2 O 62/20

Leitsatz: 1. Eine Auslandszustellung verspricht u.a. dann keinen Erfolg im Sinne von § 10 Abs 1 S 1 Nr 3 VwZG, wenn der Zustellungsempfänger im Ausland lebt, sein Aufenthaltsort dort aber trotz Nachforschungen der Behörde unbekannt bleibt.(Rn.4) 2. Die öffentliche Zustellung ist nur als "letztes Mittel" der Bekanntgabe zulässig, wenn alle Möglichkeiten erschöpft sind, das Dokument dem Empfänger in anderer Weise zu übermitteln (vgl. BFH, Urteil vom 9. Dezember 2009 - X R 54/06 – juris Rn. 26, m.w.N.).(Rn.4) 3. Zur Zustellungsbevollmächtigung(Rn.8) I. Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Bewilligung der beantragten Prozesskostenhilfe zu Recht abgelehnt, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 166 VwGO i.V.m. § 114 Satz 1 Satz 1 ZPO). Die Klage hat voraussichtlich schon deshalb keinen Erfolg, weil die Kläger gegen die angefochtenen Bescheide vom 29. Oktober 2015 und 21. November 2016 nicht fristgerecht Widerspruch erhoben haben und eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht in Betracht kommt, so dass die Bescheide bereits bestandskräftig sind. 1. Die bauaufsichtliche Verfügung vom 29. Oktober 2015, mit der den seinerzeit noch in Großbritannien lebenden Klägern aufgegeben wurde, verschiedene bauliche Maßnahmen an dem Gebäude N-Gasse …in St-Stadt durchzuführen, sowie den dazu ergangenen Kostenbescheid selben Datums über 203,09 € stellte der Beklagte den Klägern öffentlich zu. Dies war zulässig. Zwar sieht § 1 Abs. 1 VwZG LSA i.V.m. § 9 Abs. 1 VwZG vor, dass eine Zustellung im Ausland erfolgt (1.) durch Einschreiben mit Rückschein, soweit die Zustellung von Dokumenten unmittelbar durch die Post völkerrechtlich zulässig ist, (2.) auf Ersuchen der Behörde durch die Behörden des fremden Staates oder durch die zuständige diplomatische oder konsularische Vertretung der Bundesrepublik Deutschland, (3.) auf Ersuchen der Behörde durch das Auswärtige Amt an eine Person, die das Recht der Immunität genießt und zu einer Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Ausland gehört, sowie an Familienangehörige einer solchen Person, wenn diese das Recht der Immunität genießen, oder (4.) durch Übermittlung elektronischer Dokumente, soweit dies völkerrechtlich zulässig ist. Gemäß § 1 Abs. 1 VwZG LSA i.V.m. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 VwZG kann jedoch im Fall des § 9 die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen, wenn sie nicht möglich ist oder keinen Erfolg verspricht. Eine Auslandszustellung verspricht u.a. dann keinen Erfolg, wenn der Zustellungsempfänger im Ausland lebt, sein Aufenthaltsort dort aber trotz Nachforschungen der Behörde unbekannt bleibt (vgl. Schlatmann, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwZG 11. Aufl. § 10 Rn. 7, m.w.N.). Die öffentliche Zustellung ist nur als "letztes Mittel" der Bekanntgabe zulässig, wenn alle Möglichkeiten erschöpft sind, das Dokument dem Empfänger in anderer Weise zu übermitteln (vgl. BFH, Urteil vom 9. Dezember 2009 - X R 54/06 - juris Rn. 26, m.w.N.). So lag der Fall hier. Der Beklagte versuchte zunächst, den Bescheid den Klägern unter der Anschrift „F. … H. G. H. L-Stadt ECIN …, G. B.“, die ihm die Klägerin zu 1 in einer E-Mail vom 12. Februar 2015 (Bl. 166 des Verwaltungsvorgangs, Band I) mitgeteilt hatte, per Einschreiben mit Rückschein zuzustellen, was ohne Erfolg blieb. Ein weiterer Zustellversuch unter dieser Anschrift über ein Ersuchen an die Deutsche Botschaft in L-Stadt vom 1. Dezember 2015 blieb ebenfalls ohne Erfolg; der Bescheid wurde im März 2016 an den Beklagten zurückgesandt mit dem Hinweis, dass keine andere Anschrift bekannt sei und die Botschaft auch keine Anschriften amtlich ermitteln könne, da es in G. kein dem deutschen System vergleichbares Meldewesen gebe (Bl. 390 des Verwaltungsvorgangs, Band I). Beigefügt war ein Zeugnis über die Undurchführbarkeit der Zustellung. Frühere Zustellungen vorangegangener Schreiben unter einer anderen L-Stadt Anschrift (... R. C. R.-Avenu C. L-Stadt … U) waren bereits erfolglos geblieben. Auch die Zustellung des Bescheides in Form eines elektronischen Dokuments gemäß § 1 Abs. 1 VwZG LSA i.V.m. §?9 Abs. 1 Nr. 4 VwZG kam nicht in Betracht. Diese richtet sich - wenn sie völkerrechtlich zulässig ist - nach §?5 Abs. 5 VwZG, verlangt also insbesondere, dass der Zustellungsadressat einen Zugang für die elektronische Kommunikation eröffnet hat und das Dokument mit elektronischer Signatur versehen ist (Schlatmann, a.a.O., § 9 Rn. 6; Danker, VwZG § 9 Rn. 4). Diese Voraussetzungen dürften nicht erfüllt gewesen sein. Die Eröffnung des Zugangs erfolgt durch eine entsprechende Widmung. Beim Bürger wird die bloße Angabe einer E-Mail-Adresse heute nach der Verkehrsanschauung noch nicht dahingehend verstanden werden können, dass er damit seine Bereitschaft zum Empfang von rechtlich verbindlichen Erklärungen kundtut. Bei ihm kann in aller Regel von der Eröffnung eines Zugangs nur ausgegangen werden, wenn er dies gegenüber der Behörde oder allgemein ausdrücklich erklärt hat (Schlatmann, a.a.O., § 5 Rn. 12 f.). Dies ist hier nicht ersichtlich. Zudem verfügte der Beklagte seinen Angaben zufolge über keine elektronische Signatur (Bl. 296 des Verwaltungsvorgangs, Band I). Der öffentlichen Zustellung können die Kläger voraussichtlich nicht mit Erfolg entgegenhalten, der Beklagte habe ihre Anschrift nicht nachgefragt, obwohl zwischen ihnen, dem Unternehmen Kleffel und dem Beklagten Kontakt bestanden habe. Nachdem die Klägerin zu 1 mit der E-Mail vom 12. Februar 2015 dem Beklagten eine neue Anschrift in London mitgeteilt und ihn darum gebeten hatte, diese zu beachten, bestand jedenfalls bis zur Mitteilung über die Undurchführbarkeit der Zustellung im März 2016 für den Beklagten kein Anlass für Nachfragen. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass danach eine Nachfrage bei den Klägern - etwa per E-Mail -, ob sich ihre Anschrift (nochmals) geändert hatte, zu einem anderen Erkenntnisstand geführt hätte. Die Kläger haben nicht angegeben, an welche andere Anschrift Schriftstücke hätten zugestellt werden können. Da den Klägern die Bescheide vom 29. Oktober 2015 unter Angabe der zuletzt bekannten Anschrift vorab per E-Mail übermittelt wurden, hätten die Kläger den Beklagten zudem auf einen etwaigen nochmaligen Wohnsitzwechsel hinweisen können. Die Kläger können die Zulässigkeit der öffentlichen Zustellung voraussichtlich auch nicht mit dem Einwand in Frage stellen, der Beklagte hätte ihnen die Bescheide beim Ortstermin am 10. November 2015 persönlich übergeben können. Zu diesem Zeitpunkt musste der Beklagte noch nicht davon ausgehen, dass eine Auslandszustellung nach § 9 Abs. 1 VwZG scheitern würde. Der Wirksamkeit der öffentlichen Zustellung können die Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten, sie hätten das Unternehmen K. beauftragt, als Kontaktperson und Bevollmächtigter aufzutreten. Gemäß § 1 Abs. 1 VwZG LSA i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 1 VwZG können Zustellungen an den allgemeinen oder für bestimmte Angelegenheiten bestellten Bevollmächtigten gerichtet werden. Hat der Bevollmächtigte schriftliche Vollmacht vorgelegt, sind nach § 1 Abs. 1 VwZG LSA i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 2 VwZG Zustellungen an ihn zu richten. Danach führt die Zustellung des Verwaltungsakts an den Betroffenen selbst auch bei Bestellung eines Bevollmächtigten im Verwaltungsverfahren zur Wirksamkeit der Bekanntgabe und zum Lauf der durch diese ausgelösten Rechtsbehelfsfrist, sofern nicht gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 VwZG eine schriftliche Vollmacht für den Bevollmächtigten vorgelegt worden ist. Der Beteiligte oder Betroffene muss sich zweifelsfrei erklären, wenn er keine Zustellung an sich selbst, sondern eine solche an seinen Bevollmächtigten wünscht. Es stellt auch weder für den Vertretenen noch für den Vertreter eine unzumutbare Belastung dar, der Behörde bei Bestellung eines Bevollmächtigten eine Vollmacht vorzulegen, sofern der Vertretene die Bekanntgabe bzw. Zustellung von Verwaltungsakten an sich selbst nicht will. Das Ermessen der Behörde findet allerdings eine Grenze dort, wo der verfassungsrechtliche Gesichtspunkt des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes, nämlich des Gebotes gleicher Entscheidungen bei gleichem Sachverhalt, willkürlich verletzt worden ist. Die Behörde, die Zustellungen bislang ständig an den Bevollmächtigten gerichtet hat, darf nicht willkürlich wechseln. Insoweit tritt bei Ausübung des Wahlrechts nach § 7 Abs. 1 Satz 1 VwZG eine Ermessensreduzierung auf null ein (zum Ganzen: Beschluss des Senats vom 22. Mai 2018 - 2 M 38/18 - juris Rn. 11, m.w.N.). Den vorgelegten Verwaltungsvorgängen lässt sich nicht entnehmen, dass der von den Klägern benannte Steinmetzbetrieb K. bzw. der Mitinhaber M. K. von den Klägern bevollmächtigt war, Zustellungen entgegenzunehmen. Eine entsprechende Vollmacht hat der Betrieb bzw. dessen Inhaber weder vorgelegt noch angezeigt. Der Umstand, dass Herr M. K. von den Klägern beauftragt war, bestimmte Bau- bzw. Reparaturmaßnahmen an dem Gebäude in Auftrag zu geben, und als Kontaktperson und Dolmetscher fungierte, genügt nicht, um von einer Zustellungsbevollmächtigung ausgehen zu können. In der E-Mail vom 12. Februar 2015 baten die Kläger den Beklagten vielmehr um Beachtung ihrer neuen Adresse in London, an die dann aber nicht zugestellt werden konnte. Der Beklagte muss sich voraussichtlich auch nicht entgegenhalten lassen, er hätte - bevor er eine öffentliche Zustellung hätte vornehmen dürfen - gemäß § 1 Abs. 1 VwZG LSA i.V.m. § 9 Abs. 3 Satz 1 VwZG die Kläger auffordern müssen, einen Zustellungsbevollmächtigten im Inland zu benennen (vgl. dazu BFH, Beschluss vom 13. März 1973 - VII R 53/70 - juris Rn. 13). Eine solche Aufforderung kann gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VwZG nur bei der Zustellung nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 und 3 VwZG erfolgen. Dies bedeutet, dass die Behörde, wenn sie eine Auslandszustellung nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 oder 3 VwZG durchführt, dem zuzustellenden Dokument die Anordnung beifügen darf, dass der Adressat innerhalb einer angemessenen Frist einen inländischen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen hat (Preisner, in: BeckOK OWiG, VwZG § 9 Rn. 18). Wird kein Zustellungsbevollmächtigter benannt, können gemäß § 9 Abs. 3 Satz 2 VwZG spätere Zustellungen bis zur nachträglichen Benennung dadurch bewirkt werden, dass das Dokument unter der Anschrift der Person, an die zugestellt werden soll, zur Post gegeben wird. Da die vom Beklagten versuchte Zustellung nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 VwZG aber ohne Erfolg blieb, weil das zuzustellende Schriftstück an den Beklagten mit einem Zeugnis über die Unzustellbarkeit zurückgesandt wurde, wäre auch eine dem Schriftstück beigefügte Aufforderung zur Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten den Klägern nicht zugegangen mit der Folge, dass spätere Zustellungen nicht nach § 9 Abs. 3 Satz 2 VwZG durch Aufgabe zur Post hätten erfolgen können. Die öffentliche Zustellung genügte auch den formellen Anforderungen des § 10 Abs. 2 VwZG. Danach erfolgt die öffentliche Zustellung durch Bekanntmachung einer Benachrichtigung an der Stelle, die von der Behörde hierfür allgemein bestimmt ist, oder durch Veröffentlichung einer Benachrichtigung im Bundesanzeiger. Die Benachrichtigung ist an einer von der Behörde dafür allgemein bestimmten Stelle (z.B. Benachrichtigungstafel/„Schwarzes Brett“, Amtsblatt, Zeitung, Website) oder wahlweise im Bundesanzeiger bekanntzumachen. Die Entscheidung über die Bekanntmachungsform trifft der zeichnungsberechtigte Bedienstete nach pflichtgemäßem Ermessen (Smollich, in: Mann/Sennenkamp/Uechtritz, VwVfG 2. Aufl. 2019, VwZG § 10 Rn. 11). Der Standort, der für die Bekanntmachung allgemein bestimmt ist, muss der Öffentlichkeit bekannt und zugänglich gemacht werden (Ronellenfitsch, in: Bader/Ronellenfitsch VwVfG, 48. Aufl., VwZG § 10 Rn. 22). Die Benachrichtigung muss (1.) die Behörde, für die zugestellt wird, (2.) den Namen und die letzte bekannte Anschrift des Zustellungsadressaten, (3.) das Datum und das Aktenzeichen des Dokuments sowie (4.) die Stelle, wo das Dokument eingesehen werden kann, erkennen lassen. Die Benachrichtigung muss den Hinweis enthalten, dass das Dokument öffentlich zugestellt wird und Fristen in Gang gesetzt werden können, nach deren Ablauf Rechtsverluste drohen können. In den Akten ist zu vermerken, wann und wie die Benachrichtigung bekannt gemacht wurde. Diesen Anforderungen genügt die vom Beklagten durchgeführte öffentliche Bekanntmachung (Bl. 422 des Verwaltungsvorgangs, Band I) durch Aushang in der Zeit vom 11. April 2016 bis zum 4. Mai 2016. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Bekanntmachung nicht an der Stelle erfolgte, die der Beklagte dafür allgemein bestimmt hat. Nach § 1 Abs. 1 VwVfG LSA i.V.m. § 10 Abs. 2 Satz 6 VwZG gilt das Dokument als zugestellt, wenn seit dem Tag der Bekanntmachung der Benachrichtigung zwei Wochen vergangen sind. Damit galten die Bescheide vom 29. Oktober 2015 mit Ablauf der zweiwöchigen Aushangfrist des § 10 Abs. 2 Satz 6 VwZG am 25. April 2016 als zugestellt. Die Frist des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO zur Erhebung des Widerspruchs lief damit am 25. Mai 2016 ab. Der von den Klägern erst am 2. März 2018 bzw. 3. Mai 2018 erhobene Widerspruch gegen den Bescheid vom 29. Oktober 2015 war damit verfristet. 2. Entsprechendes gilt für die Leistungsbescheide vom 21. November 2016, mit denen der Beklagte von den Klägern die Kosten der Ersatzvornahme in Höhe von insgesamt 60.951,80 € anforderte. Auch diese Bescheide wurden in zulässiger Weise öffentlich zugestellt, nachdem der Beklagte zunächst wieder ohne Erfolg versucht hatte, die Bescheide durch Einschreiben mit Rückschein an die Kläger unter der zuletzt von der Klägerin zu 1 benannten Anschrift in London zuzustellen (Bl. 96, 104 des Verwaltungsvorgangs, Band IV). Eine Auslandszustellung nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 oder 3 VwZG versprach wiederum keinen Erfolg. Auch diese Zustellung genügte den formellen Anforderungen des § 1 Abs. 1 VwZG LSA i.V.m. § 10 Abs. 2 VwZG. Die erforderlich öffentliche Bekanntmachung (Bl. 93 ff. des Verwaltungsvorgangs, Band IV) erfolgte durch Aushang in der Zeit vom 10. Februar 2017 bis 27. Februar 2017. Die Bescheide galten nach § 1 Abs. 1 VwVfG LSA i.V.m. § 10 Abs. 2 Satz 6 VwZG am 24. Februar 2017 als zugestellt. Der von den Klägern erst am 2. März 2018 bzw. 3. Mai 2018 erhobene Widerspruch gegen die Bescheide vom 21. November 2016 war damit verfristet. 3. Den Klägern kann auf ihren Antrag auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 60 VwGO gewährt werden. Dabei kann dahinstehen, ob die Kläger gemäß § 60 Abs. 1 VwGO ohne Verschulden verhindert waren, die Widerspruchsfrist einzuhalten. Gemäß § 60 Abs. 3 VwGO ist der Antrag auf Wiedereinsetzung nach einem Jahr seit dem Ende der versäumten Frist unzulässig, außer wenn der Antrag vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war. Letzteres ist hier nicht der Fall. Der Begriff der höheren Gewalt ist enger als der Begriff "ohne Verschulden" in § 60 Abs. 1 VwGO; entgegen einem durch die Wortwahl nahegelegten Verständnis setzt er kein von außen kommendes Ereignis voraus. Unter höherer Gewalt ist ein Ereignis zu verstehen, das unter den gegebenen Umständen auch durch die größte, nach den Umständen des gegebenen Falles vernünftigerweise von dem Betroffenen unter Anlegung subjektiver Maßstäbe - also unter Berücksichtigung seiner Lage, Erfahrung und Bildung - zu erwartende und zumutbare Sorgfalt nicht abgewendet werden konnte (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 1997 - 3 C 35.96 - juris Rn 53, m.w.N.). Eine solche Situation lag hier schon deshalb nicht vor, weil die angefochtenen Bescheide den Klägern (vorab) per E-Mail an die E-Mail-Adresse übermittelt wurden, über die die Kläger mit dem Beklagten ständig Kontakt hielten. Zwar teilten die Kläger in einer E-Mail vom 12. Dezember 2016 dem Beklagten mit, dass sie die Anhänge der E-Mail des Beklagten vom 24. November 2016 nicht öffnen könnten, die offenbar die beiden Bescheide vom 21. November 2016 enthielten. Im E-Mail-Text selbst (Bl. 532 des Verwaltungsvorgangs, Band I) wurde den Klägern aber mitgeteilt, dass im Anhang Kostenbescheide für die Bausicherungsmaßnahmen über 60.951,80 € enthalten seien. Zudem übermittelte der Beklagte den Klägern mit E-Mail vom 13. Dezember 2016 (Bl. 535 des Verwaltungsvorgangs, Band I) den Text der Leistungsbescheide mit dem Hinweis darauf, dass die Originale mit Rechnung den Klägern per Post zugingen. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. III. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).