2 L 79/14

Leitsatz: Dem Verwaltungsgericht steht bei der Entscheidung über die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit von Urteilen auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen gemäß § 167 Abs. 2 VwGO kein Ermessen zu.(Rn.6) I. Mit Urteil vom 25.06.2014 hat das Verwaltungsgericht der Klage der Klägerin auf Aufhebung der Änderung des bergrechtlichen Sonderbetriebsplans vom 06.04.2005 durch den Änderungsbescheid vom 10.04.2012 stattgegeben und dem Beklagten die Kosten des Verfahrens auferlegt. In den Entscheidungsgründen heißt es, die Kammer sehe davon ab, die Entscheidung gemäß § 167 VwGO hinsichtlich der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Der Beklagte hat einen Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt, über den noch nicht entschieden ist. Mit Schriftsatz vom 02.09.2014 hat die Klägerin beim beschließenden Senat beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts abzuändern und wegen der Kosten - notfalls gegen Sicherheitsleistung - für vorläufig vollstreckbar zu erklären. II. Der Antrag der Klägerin auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Wege der Vorabentscheidung ist gemäß § 167 VwGO i.V.m. § 718 Abs. 1 ZPO zulässig (vgl. Beschl. d. Senats v. 17.10.2007 - 2 P 237/07 -, Juris RdNr. 4). Nach § 718 Abs. 1 ZPO ist in der Berufungsinstanz über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf Antrag vorab zu verhandeln und zu entscheiden. Diese Vorschrift bezieht sich nicht nur auf den Fall, dass das Berufungsgericht erstmalig über die vorläufige Vollstreckbarkeit entscheidet, sondern auch darauf, dass ein Beteiligter eine Entscheidung der ersten Instanz in der Hauptsache und wegen deren Ausspruchs zur vorläufigen Vollstreckbarkeit anficht. Im letzteren Fall soll durch die Vorschrift des § 718 Abs. 1 ZPO die Möglichkeit geschaffen werden, die Beteiligten vor den unter Umständen wirtschaftlich schwerwiegenden Auswirkungen einer fehlerhaften Vollstreckbarkeitsentscheidung in der erstinstanzlichen Entscheidung zu bewahren. Diese im Verwaltungsprozess gemäß § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO entsprechend anwendbare Vorschrift ist auch im Verfahren auf Zulassung der Berufung analog anzuwenden. Denn anderenfalls entstünde eine Regelungslücke, die dem oben genannten Sinn des § 718 Abs. 1 ZPO widersprechen würde. Der eine Vorabentscheidung begehrende Beteiligte müsste bei einer fehlerhaften erstinstanzlichen Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit - je nach seiner Stellung als Vollstreckungsschuldner oder -gläubiger - entweder die Zwangsvollstreckung gegen sich hinnehmen oder mit der Zwangsvollstreckung zuwarten, bis über den Antrag auf Zulassung der Berufung entschieden ist, obwohl der Gesetzgeber dem Rechtsmittelgericht mit § 718 Abs. 1 ZPO erkennbar ein Mittel an die Hand gegeben hat, Fehler der ersten Instanz im Zusammenhang mit der Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit zu korrigieren. Die Befugnis des Senats, im Beschlussweg ohne mündliche Verhandlung über den Antrag der Antragstellerin zu entscheiden, folgt bei der gebotenen entsprechenden Anwendung des § 718 Abs. 1 ZPO im Stadium des Verfahrens auf Zulassung der Berufung daraus, dass in diesem Verfahren nur die prozessuale Handlungsmöglichkeit des Beschlusses zur Verfügung steht (vgl. VGH BW, Beschl. v. 03.11.2011 - 6 S 2904/11 -, Juris RdNr. 8; BayVGH, Beschl. v. 12.03.2012 - 4 ZB 12.371 -, Juris RdNr. 7). Die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Antrag nach § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 718 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Der Vorabentscheidungsantrag kann von jedem Beteiligten gestellt werden; er setzt weder eine eigene Berufung oder einen darauf gerichteten Zulassungsantrag noch eine Anschlussberufung voraus (BayVGH, Beschl. v. 12.03.2012 - 4 ZB 12.371 - a.a.O. RdNr. 8; Pietzner, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 167 RdNr. 150). Der Antrag nach § 718 Abs. 1 ZPO ist auch begründet. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz steht dem Verwaltungsgericht bei der Entscheidung über die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit von Urteilen auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen gemäß § 167 Abs. 2 VwGO kein Ermessen zu. Das in § 167 Abs. 2 VwGO verwendete „können“ ist nur als (auf die Kosten beschränkte) Ermächtigung zur vorläufigen Vollstreckbarerklärung, nicht aber als Einräumung von Ermessen zu verstehen (BVerwG, Beschl. v. 26.08.1963 - BVerwG 7 C 126.63 - BVerwGE 16, 254; Pietzner, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 167 RdNr. 138; offen gelassen von VGH BW, Urt. v. 13.05.1993 - 9 S 2812/92 -, Juris RdNr. 10). Gemäß § 709 Satz 1 ZPO ist das Urteil des Verwaltungsgerichts gegen Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären, da nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und angesichts des festgesetzten Streitwerts von 180.000,00 € eine Vollstreckung im Wert von mehr als 1.500,00 € ermöglicht (vgl. § 708 Nr. 11 ZPO). Für die zu bestimmende Sicherheit genügt es gemäß § 709 Satz 2 ZPO, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des insgesamt zu vollstreckenden Betrages angegeben wird (vgl. OVG NW, Urt. v. 19.10.2010 - 14 A 7/10 -, Juris RdNr. 9). Eine Kostenentscheidung entfällt, da das Verfahren auf Erlass einer Zwischenentscheidung keine eigenständige Kostenfolge auslöst (vgl. ThürOVG, Beschl. v. 06.03.2002 - 1 ZKO 743/01 -, Juris RdNr. 6).