OVG 62 PV 8.18

Leitsatz: 1. Die Trägerversammlung einer gemeinsamen Einrichtung (Jobcenter) ist im personalvertretungsrechtlichen Gerichtsverfahren beteiligtenfähig und kann zur Beteiligung befugt sein.(Rn.15) 2. Die Kündigung einer Dienstvereinbarung durch den Geschäftsführer eines Jobcenters hängt in ihrer Wirksamkeit nicht von der Zustimmung durch die Trägerversammlung ab.(Rn.17) Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 20. März 2018 wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Der Antragsteller schloss mit dem Beteiligten zu 1 am 13. August 2012 die Dienstvereinbarung über die Arbeitszeitregelung für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Jobcenters . Nach Nr. 8 der Dienstvereinbarung gilt sie unbefristet und kann mit einer Frist von drei Monaten zum Schluss eines Kalenderjahrs gekündigt werden. Der Beteiligte zu 1 kündigte am 30. September 2016 die Dienstvereinbarung zum Ende des Kalenderjahres. Die Beteiligte zu 2 legte in ihrer Sitzung vom 2. Dezember 2016 fest: „Der Geschäftsführer wird einstimmig beauftragt, die bestehende DV Arbeitszeit des Jobcenters mit Wirkung zum 01.01.2017 gegenüber dem Personalrat des Jobcenter für nichtig zu erklären.“ Der Beteiligte zu 1 teilte am 2. Januar 2017 dem Antragsteller mit, dass die Dienstvereinbarung mit einer Ausnahme bis zum Abschluss einer neuen Regelung vorerst weitergelte. Insoweit wird die Dienstvereinbarung immer noch angewendet. Der Antragsteller hat am 24. Juli 2017 beim Verwaltungsgericht Potsdam mit dem ersten von zwei Anträgen die Feststellung beantragt, dass die Kündigung durch den Beteiligten zu 1 ohne Zustimmung der Beteiligten zu 2 unwirksam sei. Das Verwaltungsgericht hat aufgrund der mündlichen Anhörung vom 20. März 2018 beide Anträge abgelehnt. Zur Begründung heißt es, sie seien unzulässig, soweit sie sich gegen die Beteiligte zu 2 richteten. Nach dem Gesetz sei allein der Beteiligte zu 1 der Dienststellenleiter. Nur er sei gegenüber dem Antragsteller verantwortlich, selbst wenn die Beteiligte zu 2 eine Entscheidung treffe, die als personalvertretungsrechtliche Maßnahme zu sehen sei. Darüber hinaus sei der erste Antrag unbegründet, weil das Gesetz eine Genehmigung von Dienstvereinbarungen durch die Beteiligte zu 2 vorsehe. Eine Genehmigung erfolge stets im Nachhinein. Eine vorherige Zustimmung zur Kündigung, die der Antragsteller für geboten halte, sei etwas anderes. Im Übrigen habe die Beteiligte zu 2 die Kündigung am 2. Dezember 2016 mindestens konkludent genehmigt. Der Antragsteller hat gegen den ihm am 27. März 2018 zugestellten Beschluss am 26 April 2018 Beschwerde eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 27. Juni 2018 (aufgrund Antrags vom 24. Mai 2018) am 27. Juni 2018 nebst Antragstellung, die sich nur noch auf den Antrag zu 1 bezieht, begründet. Er ist der Auffassung, dass die Genehmigung eine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Dienstvereinbarung sei. Dasselbe müsse für den actus contrarius gelten. Das Gesetz enthalte insoweit eine planwidrige Regelungslücke, die durch Analogie zu schließen sei. Die Situationen beim Abschluss einer Dienstvereinbarung und bei ihrer Kündigung seien inhaltlich vergleichbar. Über die Wirksamkeit einer Dienstvereinbarung müsse die Trägerversammlung entscheiden. Hätte der Gesetzgeber das erkannt, hätte er die Kündigungsfrage genauso geregelt. Im Übrigen greife § 44c Abs. 2 Satz 1 SGB II ein. Bei einer Kündigung, einer einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung, müsse die Zustimmung vorher erteilt werden, schieden nachträgliche Genehmigungen aus. Der Umstand der Nachwirkung der Dienstvereinbarung ergebe nichts anderes, denn der Bundesgesetzgeber könne nicht für jeden Einzelfall Regelungen aufstellen. Schließlich enthalte der Beschluss der Beteiligten zu 2 vom 2. Dezember 2016 weder den Auftrag zur Kündigung noch deren Genehmigung. Der Antragsteller beantragt, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 20. März 2018 zu ändern und festzustellen, dass die Kündigung der Dienstvereinbarung über die Arbeitszeitregelung vom 13. August 2012 durch den Beteiligten zu 1 ohne vorherige Zustimmung der Beteiligten zu 2 unwirksam ist. Die Beteiligten beantragen, die Beschwerde zurückzuweisen. Die Beteiligten meinen, dass der Antrag in Bezug auf die Beteiligte zu 2 bereits unzulässig sei. Dem Antragsteller stehe lediglich der Beteiligte zu 1 gegenüber. Sie halten auch im Übrigen die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts für zutreffend. Sinn und Zweck des Genehmigungserfordernisses sei es, für eine neu eingeführte Regelung sicherzustellen, dass den Belangen der Beschäftigten beider Träger in gleichem Maße Rechnung getragen werde. Deswegen sei für eine analoge Anwendung der Vorschrift auf die Kündigung kein Raum. Denn es gälten nach dem Fortfall der Regelungen aus der Dienstvereinbarung wieder allein die Regelungen der jeweiligen Träger. Für diesen Fall bestehe kein Bedürfnis zu prüfen, ob die Kündigung der Dienstvereinbarung alle Beschäftigtengruppen gleich treffe. Davon abgesehen liege mit dem Beschluss der Beteiligten zu 2 vom 2. Dezember 2016 eine zumindest konkludente Genehmigung der Kündigung vor. Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die Schreiben des Antragstellers und der beiden Beteiligten Bezug genommen. II. Die gerichtliche Überprüfung personalvertretungsrechtlicher Fälle der gemeinsamen Einrichtung richtet sich prozessual – was in zweiter Instanz allerdings nicht mehr zu beanstanden wäre – und materiellrechtlich nach Bundesrecht (§ 44h Abs. 1, Abs. 3 SGB II, § 83 Abs. 2 BPersVG). Die Beschwerde ist zulässig. Der Antragsteller hat die Beschwerde in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und rechtzeitig mit Gründen – unter Beifügung eines Antrags – versehen, wie es § 83 Abs. 2 BPersVG mit § 89 Abs. 2 ArbGG verlangt. Die Beschwerde ist unbegründet. Der konkret gefasste Feststellungsantrag des Antragstellers ist zulässig. Nach § 83 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG entscheidet das Gericht über das Bestehen oder Nichtbestehen von Dienstvereinbarungen, was auch Fragen der Wirksamkeit der Kündigung einer Dienstvereinbarung einschließt (OVG Bautzen, Beschluss vom 9. November 2017 – 9 A 91/17.PL – PersV 2018, 195 ; Gronimus, Das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren, 1. Auflage 2017, BPersVG § 83 Rn. 66). Die Zulässigkeit des Antrags ist auch gegeben, soweit der Antragsteller ihn auf die Beteiligte zu 2 ausrichtet. Im personalvertretungsrechtlichen Verfahren werden Beteiligte von Amts wegen einbezogen (Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 14. Auflage 2018, § 83 Rn. 37). Die gerichtliche Entscheidung darüber setzt die Beteiligtenfähigkeit im Allgemeinen und die Beteiligtenbefugnis im konkreten Fall voraus. Die Trägerversammlung ist beteiligtenfähig. Das zeigt sich an § 44h Abs. 3 SGB II. Danach stehen der Personalvertretung alle Rechte zu, soweit der Trägerversammlung oder der Geschäftsführerin oder dem Geschäftsführer Entscheidungsbefugnisse in personalrechtlichen, personalwirtschaftlichen, sozialen oder die Ordnung der Dienststelle betreffenden Angelegenheiten zustehen. Die Beteiligtenfähigkeit kann sich auch aus § 44c Abs. 3 SGB II herleiten. Nach dieser Vorschrift nimmt die Trägerversammlung in Streitfragen zwischen Personalvertretung und Geschäftsführerin oder Geschäftsführer die Aufgaben einer übergeordneten Dienststelle und obersten Dienstbehörde nach den §§ 69 bis 72 BPersVG wahr. Die Trägerversammlung kann zudem beteiligtenbefugt sein (so im Fall des BVerwG, Beschluss vom 24. September 2013 – 6 P 4.13 – BVerwGE 148, 36, siehe insbesondere Rn. 28, 34) und ist es im vorliegenden Fall auch. Beteiligtenbefugt ist, wer durch die beantragte Entscheidung unmittelbar in der ihm vom Personalvertretungsrecht eingeräumten Rechtsposition betroffen wird oder betroffen werden kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. April 1983 – 6 P 3.81 – BVerwGE 67, 135 ; Gronimus, Das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren, 1. Auflage 2017, ArbGG § 83 Rn. 81; Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 14. Auflage 2018, § 83 Rn. 33). Der Antragsteller hegt die Auffassung, der Beteiligten zu 2 stehe bei der Kündigung der Dienstvereinbarung eine Entscheidungsbefugnis im Sinn des § 44h Abs. 3 SGB II zu. Von der Richtigkeit dieser Rechtsbehauptung hängt nicht die Zulässigkeit des Antrags, hier die Beteiligtenbefugnis, sondern nur die Begründetheit des Antrags ab. Der Feststellungsantrag ist unbegründet. Die Kündigung einer Dienstvereinbarung durch den Beteiligten zu 1 bedarf zu ihrer Wirksamkeit nicht der vorherigen Zustimmung der Beteiligten zu 2. Wenn nach § 44c Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 SGB II die Trägerversammlung über „die Genehmigung von Dienstvereinbarungen mit der Personalvertretung“ entscheidet, betrifft das allein deren Abschluss. Das legt schon der Wortlaut nahe. Denn zu genehmigen sind Vereinbarungen, also Verträge, die anstelle der allgemeinen Rechtslage treten (vgl. § 73 BPersVG), und nicht etwa Kündigungen von Verträgen, die einseitig erklärt und nicht vereinbart werden. Die Wortlautauslegung wird in der Entstehungsgeschichte der Norm bestätigt. In der amtlichen Begründung heißt es, die Trägerversammlung habe die zwischen dem Geschäftsführer und der Personalvertretung geschlossenen Dienstvereinbarungen zu genehmigen, um sicherzustellen, dass damit den Belangen der Beschäftigten beider Träger in gleichem Maße Rechnung getragen werde. Gegenstand von Dienstvereinbarungen könnten zum Beispiel die Festlegung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe und Beurteilungsrichtlinien oder Richtlinien für das betriebliche Vorschlagswesen sein (BT-Drucksache 17/1555 vom 4. Mai 2010, S. 25). Es sind auch nicht die Voraussetzungen für die analoge Anwendung von § 44c Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 SGB II auf die Kündigung von Dienstvereinbarungen gegeben. Eine Analogie setzt eine Regelungslücke voraus, die planwidrig ist und welche die Heranziehung einer anderweit geregelten Rechtsfolge aufgrund Interessengleichheit erlaubt. Es liegt schon die Annahme fern, der Gesetzgeber habe bei seiner expliziten Regelung von Dienstvereinbarungen nur an deren Abschluss gedacht und deren Kündbarkeit übersehen. Darüber hinaus unterscheidet sich die Interessenlage beim Abschluss einer Dienstvereinbarung von der Situation nach deren Kündigung. Das Gericht darf beim Vergleich von Interessenlagen nicht wie ein Gesetzgeber anführen, was es selbst für wünschenswert erachtet. Es muss sich vielmehr von der erkennbaren Interessenbewertung des Gesetzgebers leiten lassen. Will der Gesetzgeber – wie zitiert – sicherstellen, dass beim Abschluss von Dienstvereinbarungen den Belangen der Beschäftigten beider Träger in gleichem Maße Rechnung getragen werde, besteht nicht die gleiche Schutzbedürftigkeit bei deren Kündigung. Wird eine Dienstvereinbarung abgeschlossen, tritt sie an die Stelle der allgemeinen Rechte und Pflichten, welche für die Beschäftigten einerseits der Bundesagentur für Arbeit und andererseits des kommunalen Trägers gelten. Die Modifikation von Gesetz und Recht veranlasst den Gesetzgeber, sich um die Belange der Beschäftigten zu sorgen. Wird hingegen eine Dienstvereinbarung gekündigt, gilt entweder die Dienstvereinbarung vorerst fort – dann sind deren weitergeltende Regeln bereits von der Trägerversammlung kontrolliert worden – oder es wirkt wieder das allgemeine Recht auf die Beschäftigtenverhältnisse ein. Der Gesetzgeber hat keinen Anlass, das geltende Recht einer Kontrolle durch die Trägerversammlung auszusetzen. Die Notwendigkeit einer vorherigen Zustimmung zur Kündigung einer Dienstvereinbarung ergibt sich schließlich nicht aus § 44c Abs. 2 Satz 1 SGB II. Nach dieser Vorschrift entscheidet die Trägerversammlung über organisatorische, personalwirtschaftliche, personalrechtliche und personalvertretungsrechtliche Angelegenheiten der gemeinsamen Einrichtung. Diese vom Antragsteller für seine Ansicht angeführte Vorschrift verpflichtet die Beteiligte zu 2 nicht zu Entscheidungen über sämtliche vom Geschäftsführer getroffenen Entscheidungen. Dann könnte der Geschäftsführer nicht selbständige Entscheidungen treffen. Nach § 44d Abs. 4 Satz 1 SGB II übt die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer jedoch über die Beschäftigten, denen in der gemeinsamen Einrichtung Tätigkeiten zugewiesen worden sind, die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse der beiden Träger (mit weiteren Maßgaben) aus. Angesichts dessen hat § 44c Abs. 2 Satz 1 SGB II die Bedeutung, einerseits die Kompetenzen der Trägerversammlung gegenüber den Kompetenzen der Träger aufzuzeigen. Demgemäß heißt es in der amtlichen Begründung, mit dem Aufgabenkatalog werde die Zuständigkeit der Trägerversammlung von den Bereichen abgegrenzt, die in der alleinigen Verantwortung der Träger lägen und in denen diese das Letztentscheidungsrecht innehätten (BT-Drucksache 17/1555 vom 4. Mai 2010, S. 25). Zum anderen verdeutlicht diese Vorschrift, dass die Zuständigkeiten der Trägerversammlung innerhalb der gemeinsamen Einrichtung nicht auf bestimmte, engere Bereiche begrenzt sind und der Geschäftsführerin bzw. dem Geschäftsführer umfangreiche autonome Wahrnehmungszuständigkeiten verbleiben. Vielmehr darf die Trägerversammlung in allen organisatorischen, personalwirtschaftlichen, personalrechtlichen und personalvertretungsrechtlichen Angelegenheiten die Entscheidung an sich ziehen oder der Geschäftsführung Vorgaben machen. Sie ist jedoch nicht verpflichtet, in allen diesen Angelegenheiten selbst zu entscheiden. Eine Pflicht der Trägerversammlung mit Außenwirksamkeit, selbst zu entscheiden, kann sich erst aus § 44c Abs. 2 Satz 2 SGB II ergeben. Dieser gibt für das Anliegen des Antragstellers wie gezeigt nichts her. Die Rechtsbeschwerde ist mangels eines Grunds (§ 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG) nicht zuzulassen.