OVG 62 PV 2.18

Leitsatz: Zum Ausschluss der Mitbestimmung gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 14 Abs. 3 BPersVG bei der Versetzung und Übertragung einer Tätigkeit mit Personalverantwortung.(Rn.15) Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Die Beteiligte beabsichtigte, die Tarifbeschäftigte … K... von der Agentur für Arbeit B... (beschäftigt in der TE II) zur Agentur für Arbeit P... zu versetzen und dort mit den Aufgaben der Leiterin Personal im Internen Service (TE I) zu betrauen. Wegen der allgemeinen Aufgabenbeschreibung einer Leiterin Personal im Internen Service der Agenturen für Arbeit wird auf die Dienstpostenbeschreibung der Bundesagentur für Arbeit vom 22. Juli 2009 mit Änderungen vom 1. März 2016 verwiesen (Blatt 20 der Gerichtsakte). Die Beteiligte unterbreitete ihre Absicht mit der Vorlage Nr. 193/20 vom 24. Februar 2017 dem Antragsteller – dem Bezirkspersonalrat – am 8. März 2017 zur Mitbestimmung. In der Vorlage war als Mitbestimmungstatbestand § 75 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG vermerkt. Wegen der Einzelheiten der Vorlage wird auf Blatt 14 ff. der Gerichtsakte Bezug genommen. Der Antragsteller erklärte der Beteiligten am 24. März 2017, seiner Meinung nach sei der zu besetzende Dienstposten nicht mit eigenständigen Personalentscheidungen verbunden. Die Leiterin Personal sei weder die Dienststellenleiterin noch deren Stellvertreterin, auch nicht ein Mitglied der Geschäftsleitung. Die Beteiligte verwies den Antragsteller in ihrer Antwort vom 29. März 2017 auf Anlage 8 der Geschäftsordnung der Agentur für Arbeit P.... Danach ist die Leiterin Personal u.a. zur Schlusszeichnung von Arbeitsverträgen bis zur TE III sowie zur Entscheidung über vorübergehende Beauftragungen bis zur TE IV und über Einstellungen von Praktikanten befugt. Die Beteiligte meinte, es handele sich dabei um Vorgänge, die gemäß § 75 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 BPersVG der Mitbestimmung unterlägen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Geschäftsanweisung Nr. 03/2015 der Agentur für Arbeit P... Bezug genommen (Blatt 36 ff. der Gerichtsakte). Der Antragsteller stimmte der zur Mitbestimmung unterbreiteten Maßnahme am 30. März 2017 zu. Er beharrte im Schreiben vom 19. Juli 2017 gegenüber der Beteiligten auf seinem Standpunkt, dass die Leiterin Personal nicht zu selbständigen Entscheidungen in Personalangelegenheiten befugt sei, und erbat sich die vollständigen Unterlagen zum Stellenbesetzungsverfahren und eine Mitbestimmungsvorlage zur nächsten Sitzung. Die Beteiligte verneinte am 28. Juli 2017 erneut die Mitbestimmungspflicht. Die Tarifbeschäftigte, die einer Befassung des Antragstellers mit dem Vorgang nicht zustimmte, wird inzwischen als Leiterin Personal im Internen Service der Agentur für Arbeit P... verwendet. Der Antragsteller hat am 14. September 2017 eine gerichtliche Klärung beim Verwaltungsgericht Berlin beantragt. Das Verwaltungsgericht hat aufgrund der mündlichen Anhörung vom 6. Dezember 2017 dessen Antrag festzustellen, dass die Beteiligte sein Mitbestimmungsrecht bei der Stellenbesetzung der Leiterin Personal im Internen Service P... verletzt habe, zurückgewiesen. Zur Begründung heißt es im Gerichtsbeschluss, die Versetzung sei nicht in zwei Maßnahmen, eine Versetzung von einer Dienststelle und eine Versetzung zu einer Dienststelle, aufzuteilen. Eine doppelte Beteiligung ein und derselben Stufenvertretung sei im Gesetz nicht vorgesehen. Die Mitbestimmung bei der Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit sei nicht gegeben, da die Stelle der Leiterin Personal unter die §§ 14 Abs. 3, 77 Abs. 1 BPersVG falle, was in der – vom Verwaltungsgericht zitierten – höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt sei. Der Antragsteller hat am 19. Januar 2018 Beschwerde gegen den ihm am 20. Dezember 2017 zugestellten Beschluss eingelegt und diese am 13. Februar 2018 nebst Antragstellung begründet. Er meint, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass er nicht nur beim abgebenden, sondern auch beim aufnehmenden Aspekt der Versetzung mitzubestimmen habe. Es handele sich nicht um eine einheitliche Maßnahme. Die Regionaldirektionen seien bei den Tätigkeitsebenen I und II entscheidungsbefugt, weshalb der Antragsteller nicht als Stufenvertretung zu befassen sei, sondern als Partner der Beteiligten. Die Leiterin Personal im Internen Service sei lediglich sachkundige Mitarbeiterin, nicht etwa die Gesprächspartnerin und Gegenspielerin des örtlichen Personalrats. Sie könne nur in geringem Maße eigenverantwortlich entscheiden. Weit überwiegend entscheide der Vorsitzende der Geschäftsführung. § 14 Abs. 3 BPersVG sei einschränkend auszulegen dahingehend, dass eine selbständige Entscheidungsbefugnis zu verlangen sei. Die Dienstkraft müsse Personalverantwortung „im übertragenden Rahmen“ besitzen und Personalangelegenheiten „im engeren Sinne“ bearbeiten. Die Entscheidungsbefugnis müsse erheblich sein, um eine Anwendung des § 14 Abs. 3 BPersVG zu rechtfertigen. Es dürfe nicht passieren, dass durch eine weite Streuung kleiner Entscheidungsbefugnisse die Angelegenheiten zahlreicher Dienstkräfte der Mitbestimmung entzogen würden. Dem werde die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht gerecht. Eine stärkere Konturierung der Norm sei von grundsätzlicher Bedeutung. Der Antragsteller beantragt, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 6. Dezember 2017 zu ändern und festzustellen, dass die Beteiligte sein Mitbestimmungsrecht bei der Stellenbesetzung „Leiterin Personal im Internen Service P...“ verletzt hat. Die Beteiligte beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Die Beteiligte verteidigt den angegriffenen Beschluss. Sie vermisst eine hinreichende Auseinandersetzung des Antragstellers in der Beschwerde mit den Entscheidungsgründen des Verwaltungsgerichts. In der Sache verkenne der Antragsteller, dass er allenfalls als Stufenvertretung mit den Vorgängen zu befassen sei. Die Leiterin Personal falle allerdings unter § 14 Abs. 3 BPersVG. Es sei falsch zu behaupten, sie treffe nur in geringem Maße eigenverantwortliche Entscheidungen nach § 75 Abs. 1 BPersVG. Davon abgesehen komme es gemäß der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht auf eine Quantifizierung der Entscheidungsbefugnisse an. Eine derartige Erheblichkeitsschwelle sei nicht verlässlich zu bestimmen und in Wahlangelegenheiten, dem eigentlichen Anwendungsbereich von § 14 Abs. 3 BPersVG, mit unvertretbaren Unwägbarkeiten verbunden. II. A. Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig. Er hat die Beschwerde in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und rechtzeitig mit Gründen – unter Beifügung eines Antrags – versehen, wie es § 83 Abs. 2 BPersVG mit § 89 Abs. 2 ArbGG verlangt. Die Beschwerdebegründung muss angeben, auf welche im Einzelnen anzuführenden Beschwerdegründe sowie auf welche Tatsachen die Beschwerde gestützt wird. Sie muss sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Beschlusses befassen und darf sich nicht auf eine Wiederholung der Rechtsausführung in der Vorinstanz beschränken (vgl. näher OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Juni 2018 – OVG 60 PV 7.17 – juris Rn. 25). Diesem Erfordernis genügt die Beschwerdebegründung des Antragstellers noch. B. Die Beschwerde ist unbegründet, denn der Feststellungsantrag des Antragstellers ist – wie schon das Verwaltungsgericht entschieden hat – zulässig, aber unbegründet. Weder hat der Antragsteller im vorliegenden Fall bei der Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit (1.) mitzubestimmen noch fehlt der Abschluss der Mitbestimmung bei der Versetzung (2.); weitere Mitbestimmungstatbestände liegen fern. 1. Die der Tarifbeschäftigten K... inzwischen übertragene Funktion als Leiterin Personal im Internen Service (Tätigkeitsebene I) ist gemessen an ihrer vorherigen Funktion in der Tätigkeitsebene II eine höher zu bewertende Tätigkeit im Sinn des § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG. Soweit die Beteiligte über die Übertragung dieser Tätigkeit in der ihr nachgeordneten Agentur für Arbeit P... entscheidet, wäre der Antragsteller gemäß § 82 Abs. 1 BPersVG zur Mitbestimmung befugt. Die Tätigkeitsübertragung ist indes gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG in Verbindung mit § 14 Abs. 3 BPersVG nur dann mitbestimmungspflichtig, wenn die Dienstkraft einen entsprechenden Antrag stellt, der hier fehlt. Das Gesetz entzieht Maßnahmen, die entweder die Dienststellenleitung bzw. ihre Vertretung (§ 14 Abs. 3 Fall 1 mit § 7 BPersVG) oder Beschäftigte betreffen, die zu selbständigen Entscheidungen in Personalangelegenheiten der Dienststelle befugt sind (§ 14 Abs. 3 Fall 2 BPersVG), der Mitbestimmung nach den §§ 75 Abs. 1, 76 Abs. 1 BPersVG, wenn die Betroffenen es nicht beantragen. In der hier interessierenden 2. Fallgruppe enthält der ausdrückliche Gesetzeswortlaut bereits die vom Antragsteller geforderte Beschränkung auf die Selbständigkeit in der Entscheidung von Personalangelegenheiten. Diese Fallgruppe bringt eine Erweiterung des Personenkreises, der sich aus § 7 BPersVG ergibt, mit sich. Der Dienststellenleitung oder ihrem typischerweise „in Vertretung“ unterzeichnenden ständigen Vertreter werden nachgeordnete Dienstkräfte gleichgestellt, wenn sie zur selbständigen Entscheidung in Personalangelegenheiten befugt sind. Daraus folgt zum einen, dass es unschädlich ist, wenn die selbständig getroffenen Entscheidungen nach der gängigen Praxis deutscher Behörden „im Auftrag“ der Dienststellenleitung unterzeichnet werden. Zum anderen kann entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht verlangt werden, dass die nachgeordnete Dienstkraft der „Gesprächspartner“ der Personalvertretung ist. Denn deren Gesprächspartner im personalvertretungsrechtlichen Sinne ist allein der Personenkreis aus § 7 BPersVG (vgl. §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 69 Abs. 2 Satz 1 BPersVG). Entscheidend ist vielmehr im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 21. Oktober 1993 – 6 P 18.91 – juris Rn. 16 zum rheinland-pfälzischen Landesrecht und öfter), ob die Dienstkraft ein „Gegenspieler“ der Personalvertretung ist. Sie soll nicht dem Risiko ausgesetzt sein, in ihrem Entscheidungsverhalten eine sachlich nicht gerechtfertigte Rücksicht auf die Personalvertretung zu nehmen, nur um in eigenen Personalangelegenheiten einen etwaigen Nachteil zu vermeiden (siehe auch Altvater/Baden/Berg u.a., BPersVG, 9. Auflage 2016, § 77 Rn. 6; Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 14. Auflage 2018, § 14 Rn. 26). Zum Gegenspieler wird eine Dienstkraft immer dann, wenn sie selbständig Personalangelegenheiten zu entscheiden hat, die Gegenstand der Mitbestimmung nach den §§ 75 Abs. 1, 76 Abs. 1 BPersVG sind (grundlegend BVerwG, Beschluss vom 11. März 1982 – 6 P 8.80 – BVerwGE 65, 127 ; siehe auch Altvater/Baden/Berg u.a., BPersVG, 9. Auflage 2016, § 14 Rn. 13). Durch § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG wird eine Dienstkraft schon dann geschützt, wenn ihr mit der Maßnahme eine entsprechende Tätigkeit erst noch übertragen werden soll (BVerwG, Beschluss vom 20. März 2002 – 6 P 6.01 – juris Rn. 20 ff.; Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 14. Auflage 2018, § 77 Rn. 8a; Lorenzen/Etzel/Gerhold u.a., BPersVG, Stand 7/2018, § 77 Rn. 13). Dabei steht eine entscheidungsbefugte Dienstkraft nicht allein dem (örtlichen) Personalrat ihrer Dienststelle gegenüber, sondern auch – wie hier – der Stufenvertretung, weil diese bei übergeordneten, die Dienstkraft selbst betreffenden Personalentscheidungen den örtlichen Personalrat nach § 82 Abs. 2 Satz 1 BPersVG einzubeziehen hat (im Anschluss an das BVerwG, Beschlüsse vom 20. März 2002 – 6 P 6.01 – juris Rn. 17 bis 19 und vom 21. Oktober 1993 – 6 P 18.91 – juris Rn. 17; Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 14. Auflage 2018, § 77 Rn. 8a; a.A. Altvater/Baden/Berg u.a., BPersVG, 9. Auflage 2016, § 77 Rn. 7). Ob eine Selbständigkeit der Entscheidungszuständigkeit gegeben ist, mag indiziell an der Schlusszeichnungsbefugnis zu erkennen sein (BVerwG, Beschlüsse vom 17. Mai 2010 – 6 P 7.09 – juris Rn. 13 und vom 6. September 2005 – 6 PB 13.05 – juris Rn. 6; Altvater/Baden/Berg u.a., BPersVG, 9. Auflage 2016, § 14 Rn. 13; Lorenzen/Etzel/Gerhold u.a., BPersVG, Stand 7/2018, § 77 Rn. 10). Allerdings sind Abläufe der öffentlichen Verwaltung bekannt, in denen intern die Entscheidung an höherer Stelle getroffen und deren Ausführung mit Schlusszeichnung des Formalakts an tieferer Stelle erfolgt (BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2010 – 6 P 7.09 – juris Rn. 15). Auch die Geschäftsanweisung Nr. 03/2015 der Agentur für Arbeit P... weist der Leiterin Personal im Internen Service in unterschiedlicher Weise Entscheidungs- und Zeichnungsbefugnisse zu. Ob eine Dienstkraft mit Zeichnungsbefugnis, die lediglich Personalentscheidungen ihrer Vorgesetzten ausführt, von § 14 Abs. 3 BPersVG erfasst wird, ist zu bezweifeln (so wohl auch BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2010 – 6 P 7.09 – juris Rn. 13 und Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 14. Auflage 2018, § 77 Rn. 8a: nicht, wenn Akteure „an das Einverständnis anderer gebunden sind“). Der Leiterin Personal stehen allerdings Entscheidungsbefugnisse in Angelegenheiten des § 75 Abs. 1 BPersVG zu, bei denen sie sich nicht höheren Orts im Einzelfall rückzuversichern hat. Sie ist insofern in der Entscheidung über vorübergehende Beauftragungen bis zur TE IV und über Einstellungen von Praktikanten selbständig. Eine diesbezügliche Bindung durch allgemeine Verwaltungsvorschriften wäre unschädlich (BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2010 – 6 P 7.09 – juris Rn. 14). Die Befugnis zu diesen selbständigen Entscheidungen stellt der Antragsteller nicht in Abrede. Er nimmt mit seinen Einwänden die Quantität und Qualität der Befugnisse der Leiterin Personal zur selbständigen Entscheidung in den Blick. Dem § 14 Abs. 3 BPersVG fehlt indes eine weitere Einschränkung, wie sie sich etwa in § 13 Abs. 3 Nr. 2 PersVG Berlin findet („Dienstkräfte, die zu selbständigen Entscheidungen in Personalangelegenheiten von nicht untergeordneter Bedeutung befugt sind“). Der Ausschluss von Personalangelegenheiten mit untergeordneter Bedeutung (z.B. die Bewilligung von Erholungsurlaub) ergibt sich im Bundespersonalvertretungsrecht ohnehin durch die Ausrichtung auf diejenigen Personalangelegenheiten, die nach den §§ 75 Abs. 1, 76 Abs. 1 BPersVG mitbestimmungspflichtig sind (siehe nochmals BVerwG, Beschluss vom 11. März 1982 – 6 P 8.80 – BVerwGE 65, 127 ). Die Beteiligte weist zutreffend darauf hin, dass eine weitere Einengung des Tatbestands der originären Wahlvorschrift des § 14 Abs.3 BPersVG zu nicht hinnehmbaren Unwägbarkeiten und einer Gefährdung von Personalratswahlen führen könnte (ebenso BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2010 – 6 P 7.09 – juris Rn. 16 zum niedersächsischen Recht). Der Senat kann auch nicht eine Pflicht der dem Bundespersonalvertretungsgesetz unterfallenden Dienststellen erkennen, Entscheidungsbefugnisse in Personalangelegenheiten so zu verteilen, dass stets Befugnisse von erheblichem Gewicht in den Händen weniger „herausgehobener“ Dienstkräfte gebündelt sind (entsprechend BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2010 – 6 P 7.09 – juris Rn. 22 zum niedersächsischen Recht). Eine rechtsmissbräuchliche Streuung von Entscheidungsbefugnissen auf einen großen Beschäftigtenkreis hat der Antragsteller weder behauptet noch aufgezeigt. 2. Der Antragsteller hat der Versetzung der Tarifbeschäftigten K... von der Agentur für Arbeit B... zur Agentur für Arbeit P... zugestimmt. Insoweit ist nichts offengeblieben, was dem Antragsteller noch zur Mitbestimmung zu unterbreiten wäre. § 75 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG benennt als Tatbestand der Mitbestimmung die "Versetzung zu einer anderen Dienststelle". Das Bundespersonalvertretungsgesetz unterscheidet nicht zwischen der Wegversetzung von der alten Dienststelle und der Hinversetzung zu der neuen Dienststelle. Nichts anderes gilt für das Bundesbeamtengesetz (vgl. § 28 Abs. 1 BBG) und das Verständnis der „Versetzung“ von Arbeitnehmern in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BAG, Urteil vom 21. Juni 1978 – 4 AZR 816/76 – juris Rn. 55). Dem folgt der – im Bereich der Bundesagentur für Arbeit nicht geltende – Tarifvertrag TVöD mit seiner Definition der Versetzung (siehe die Protokollerklärung Nr. 2 zu § 4 Abs. 1 TVöD). Auch die jüngere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts spaltet die Versetzung nicht auf, sondern unterscheidet nur zwischen den Auswirkungen einer Versetzung auf die abgebende Dienststelle einerseits und die aufnehmende Dienststelle andererseits. Die zuvor vom Bundesverwaltungsgericht getroffene Differenzierung zwischen der Versetzung seitens der abgebenden Dienststelle und der Zustimmung dazu (oder einer ähnlichen Einflussnahme) in der aufnehmenden Dienststelle war der Überlegung geschuldet, dass die Mitbestimmung eines Personalrats an eine Maßnahme des ihm gegenüberstehenden Dienststellenleiters geknüpft ist; das wird so für die Versetzung vom Bundesverwaltungsgericht nicht mehr vertreten (siehe den Beschluss vom 16. September 1994 – 6 P 32.92 – BVerwGE 96, 355 ). Es ist vielmehr geklärt, dass eine von der Leitung der übergeordneten Dienstelle vorgesehene Versetzung innerhalb ihres Bereichs eine einzige Maßnahme ist (deutlich BVerwG, a.a.O. ), über die je nach Zuständigkeitsregelung eine oder zwei Personalvertretungen mitzubestimmen haben. Im vorliegenden Fall der sogenannten horizontalen Versetzung von einer nachgeordneten zu einer anderen nachgeordneten Dienstelle geht zutreffend weder der Antragsteller noch die Beteiligte davon aus, dass neben dem Bezirkspersonalrat ein anderer (örtlicher) Personalrat primär zuständig wäre. Vor diesem Hintergrund überzeugt die Ansicht des Antragstellers nicht, dass die Mitbestimmungsvorlage der Beteiligten allein die „Wegversetzung“ zum Gegenstand hat. Willenserklärungen sind im Personalvertretungsrecht vom Empfängerhorizont auszulegen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Oktober 1992 – 6 P 22.90 – juris Rn. 22 und allgemein BVerwG, Urteil vom 29. April 2015 – 6 C 39.13 – juris Rn. 36). Nach diesem Maßstab wird eine thematische Einschränkung weder an einer Formulierung der Beteiligten in ihrer Vorlage noch durch eine ausdrücklich begrenzte Zustimmung seitens des Antragstellers deutlich. Es bleibt ohne Folgen, dass hier eine Mitbestimmung zumindest über den aufnehmenden Aspekt der Versetzung nach den §§ 14 Abs. 3, 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG nicht gegeben war, da der Antragsteller der Mitbestimmungsvorlage insoweit seine Zustimmung nicht verweigerte. Darüber hinaus braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob die Maßnahme insgesamt mitbestimmungsfrei gewesen ist, weil die Beteiligte den Antragsteller um Zustimmung zur Versetzung Frau K... gebeten hat. Eine – in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannte – partielle Mitbestimmung über den abgebenden oder aber den aufnehmenden Aspekt einer Versetzung knüpft daran an, dass ein Fall der §§ 14 Abs. 3, 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG entweder nur in der zukünftigen oder aber in der bisherigen Stellung gegeben ist und zwei verschiedene Personalvertretungen zuständig sind (siehe den Fall des Senats im Beschluss vom 28. September 2016 – OVG 62 PV 2.16 – PersV 2017, 188 ). Wie das Bundesverwaltungsgericht betont hat, dürfen sich dann beide Personalvertretungen angesichts des Verschwiegenheitsgebots (§ 10 BPersVG) nicht untereinander austauschen und absprechen (Beschluss vom 21. Oktober 1993 – 6 P 18.91 – juris Rn. 19). Hier wäre allein der Antragsteller zuständig. Da es ihm jedenfalls verwehrt ist, sich mit dem aufnehmenden Aspekt zu befassen, könnte er versucht sein, die zukünftige Gegenspielerin schon vermittels des abgebenden Aspekts zu treffen. Die Rechtsbeschwerde ist mangels eines Grunds (§ 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG) nicht zuzulassen.