OVG 9 S 7.18

Leitsatz: 1. Vertritt ein Rechtsanwalt sich in eigener Sache, so muss er sich indessen konsequenterweise als Mandant sein Anwaltsverschulden zurechnen lassen (§ 173 VwGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO).(Rn.12) 2. Bei der Schätzung der Abwassermenge muss sich die Behörde umso weniger bemühen, je weniger der Abgabenpflichtige bereit ist, Angaben zu den in seiner Sphäre liegenden Umständen zu machen. Eine einfache Nachfrage in Bezug auf ersichtlich maßgebliche Umstände dürfte aber regelmäßig zumutbar sein.(Rn.17) 3. Die durch einen Schätzungsanlass ausgelöste Befugnis zur Schätzung ist nicht per se gleichbedeutend damit, dass sich die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Schätzung allein auf den Erkenntnisstand beschränkt, den die Behörde bei Erlass des Widerspruchsbescheides haben konnte, so dass spätere bessere Erkenntnisse präkludiert sind.(Rn.17) Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 4. April 2018 zur Sache geändert und wie folgt neu gefasst: Auf den Antrag der Antragstellerin wird die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Gebührenbescheid des Antragsgegners vom 12. Januar 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. April 2017 (Veranlagungsjahr 2016; 150 Euro) angeordnet. Im Übrigen (Gebührenbescheid des Antragsgegners vom 22. Juni 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. November 2016 Veranlagungsjahre 2012 - 2015; 629,65 Euro) wird der Eilantrag der Antragstellerin abgelehnt. Im Übrigen wird die Beschwerde des Antragsgegners zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt die Antragstellerin zu 4/5, der Antragsgegner zu 1/5. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 194,92 EUR festgesetzt. I. Die Antragstellerin begehrt Eilrechtsschutz gegen die Festsetzung von Abwassergebühren. Sie ist Miteigentümerin eines mit einem Doppelhaus bebauten Grundstücks. Das Grundstück ist nicht an das Trinkwassernetz angeschlossen. Jede Doppelhaushälfte verfügt über einen Brunnen. Die Schmutzwasserentsorgung erfolgt über eine gemeinsame abflusslose Sammelgrube. Der Antragsgegner ist Verbandsvorsteher eines Zweckverbandes. Die Fäkaliensatzung des Zweckverbandes vom 5. September 2012 (FäkS) regelt für die Entsorgung abflussloser Sammelgruben einen modifizierten Frischwassermaßstab: Die Gebühr wird zwar nach der Schmutzwassermenge bemessen, die der dezentralen öffentlichen Schmutzwasseranlage zugeführt wird (vgl. § 15 Abs. 2 Satz 1 FäkS). Als in die dezentrale öffentliche Schmutzwasseranlage gelangt gilt u. a. die dem Grundstück aus privaten Wasserversorgungsanlagen zugeführte Wassermenge (vgl. § 15 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 FäkS). Diese Wassermenge hat der Gebührenpflichtige innerhalb eines Monats nach Ablauf des Veranlagungskalenderjahres anzuzeigen (vgl. § 15 Abs. 3 Satz 1 FäkS). Sie ist durch einen geeichten, vom Zweckverband abgenommenen Wasserzähler nachzuweisen (vgl. § 15 Abs. 3 Satz 2 FäkS). Andernfalls besteht eine Schätzungsbefugnis des Zweckverbandes (vgl. § 15 Abs. 6 Nr. 1 FäkS). Die gemessene oder geschätzte Menge des dem Grundstück zugeführten Wassers wird auf Antrag um die Menge gemindert, die nachweisbar der dezentralen öffentlichen Schmutzwasseranlage nicht zugeführt wurde (§ 15 Abs. 4 Satz 1 FäkS). Anträge auf Absetzung sind innerhalb eines Monats nach Ablauf des Veranlagungskalenderjahres schriftlich beim Zweckverband zu stellen (vgl. § 15 Abs. 5 Satz 1 FäkS). Der Nachweis der Absetzmenge obliegt dem Grundstückseigentümer und erfolgt im Regelfall durch vom Zweckverband zugelassene gesonderte Wasserzähler (§ 15 Abs. 5 Satz 2 FäkS). Im Übrigen trägt der Antragsteller die Darlegungs- und Beweislast für die Absetzmenge (§ 15 Abs. 5 Satz 3 FäKS). Der Antragsgegner zog die Antragstellerin mit Gebührenbescheid vom 22. Juni 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. November 2016 zu Abwassermengengebühren für die Jahre 2012, 2013, 2014 und 2015 in Höhe von insgesamt 629,65 Euro heran. Der Widerspruchsbescheid wurde ausweislich einer Postzustellungsurkunde am 18. November 2016 in den Briefkasten der Antragstellerin eingelegt. Der Antragsgegner zog die Antragstellerin mit Gebührenbescheid vom 12. Januar 2017 zu Abwassermengengebühren für 2016 in Höhe von 150 Euro heran. Nach Erhalt einer 1. Mahnung teilte die Antragstellerin dem Antragsgegner mit, ein „Beleg Nr. VR 391207 sei ihr nicht zugegangen“. Nach Zusendung einer Ablichtung mit Poststempel „20. März 2017“ erhob die Antragstellerin am 4. April 2017 Widerspruch. Dabei gab sie an, die Ablichtung des Gebührenbescheides 2016 infolge Ortsabwesenheit vom 18. März 2017 bis zum 25. März 2017 erst am Montag, den 27. März 2017 erhalten zu haben. Der Antragsgegner wies ihren Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 13. April 2017 zurück. Die Antragstellerin erhob am 21. April 2017 (unter Stellung eines Antrags auf Wiedereinsetzung in die Klagefrist) Klage gegen den Gebührenbescheid vom 22. Juni 2016 (2012-2015) in Gestalt des Widerspruchsbescheides. Zugleich erhob sie Klage gegen den Gebührenbescheid vom 12. Januar 2017 (2016) in Gestalt des Widerspruchsbescheides. Über ihre Klagen (VG 1 K 1581/17) ist noch nicht entschieden. Mit Beschluss vom 4. April 2018 ordnete das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung beider Klagen an. Der Beschluss vom 4. April 2018 ist dem Antragsgegner ausweislich seines Empfangsbekenntnisses am 24. April 2018 zugegangen. Er hat am 7. Mai 2018 Beschwerde erhoben und diese erstmals am 24. Mai 2018 begründet. II. 1. Die Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig, insbesondere fristgerecht erhoben worden. Empfangsbekenntnisse wie das vom Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners auf den 24. April 2018 ausgestellte Empfangsbekenntnis erbringen grundsätzlich Beweis nicht nur für die Entgegennahme des darin bezeichneten Schriftstückes als zugestellt, sondern auch für den Zeitpunkt der Entgegennahme durch den Unterzeichner und damit der Zustellung. Allerdings ist der Gegenbeweis der Unrichtigkeit der im Empfangsbekenntnis enthaltenen Angaben zulässig. Dieser setzt voraus, dass die Beweiswirkung des § 174 ZPO vollständig entkräftet und jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass die Angaben des Empfangsbekenntnisses richtig sein können; hingegen ist der Gegenbeweis nicht schon dann geführt, wenn lediglich die Möglichkeit der Unrichtigkeit besteht, die Richtigkeit der Angaben also nur erschüttert ist (vgl.: BGH, Beschluss vom 25. September 2018 - XI ZB 6/17 -, juris, Rn. 6. m. w. N.). Der Gegenbeweis ist hier nicht geführt. Der Umstand, dass die Abschriften des Beschlusses vom 4. April 2018 ausweislich eines Vermerks des Verwaltungsgerichts am 10. April 2018 an die Prozessbeteiligten abgesandt worden sein soll und die Antragstellerin ihre Exemplare ausweislich ihres Empfangsbekenntnisses bereits am 13. April 2018 erhalten hat, beweisen nicht, dass der Prozessbevollmächtigte seine Exemplare bereits vor dem 24. April 2018 erhalten hat. Überdies hat er auf Nachfrage eine Ablichtung des Übersendungsschreibens des VG Frankfurt (Oder) vom 5. April 2018 vorgelegt, das mit einem Eingangsstempel seiner Kanzlei vom 24. April 2018 versehen ist, sowie eine Ablichtung des Schreibens an seinen Mandanten, mit dem er diesen über den Beschluss unterrichtet. Dieses Schreiben ist datiert vom 25. April 2018. Auch daraus ergibt sich nichts für eine Beschlusszustellung schon vor dem 24. April 2018. 2. Die Beschwerde des Antragsgegners ist hinsichtlich des Gebührenbescheides vom 22. Juni 2016 (2012-2015) in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. November 2016 begründet. Aus dem fristgerechten Beschwerdevorbringen des Antragsgegners ergibt sich, dass der erstinstanzliche Beschluss insoweit abzuändern ist. Das Verwaltungsgericht hat den Eilantrag hinsichtlich des Gebührenbescheides vom 22. Juni 2016 (2012-2015) in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. November 2016 als zulässig angesehen. Soweit die diesbezügliche Klagefrist bei Klageerhebung bereits abgelaufen gewesen sei, sei nicht offensichtlich, dass der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren Wiedereinsetzung zu versagen sei. Die Antragstellerin habe nicht damit rechnen müssen, wegen ihrer vorhersehbaren zweiwöchigen Ortsabwesenheit an der Wahrung der Klagefrist gehindert zu sein. Die Klagefrist sei am 18. Dezember 2018 abgelaufen und habe noch nach der Rückkehr der Antragstellerin gewahrt werden können. Dass die Klägerin den Widerspruchsbescheid nach ihrer Urlaubsrückkehr nicht vorgefunden habe, habe ihre mit der Briefkastenleerung betraute Nachbarin zu vertreten gehabt, die den Umschlag versehentlich mit der Werbepost entsorgt habe. Das Verschulden dieser unselbstständigen Hilfsperson müsse sich die Klägerin nicht zurechnen lassen. Für einen Vorwurf eigenen Verschuldens in Form eines Organisationsverschuldens bestünden keine Anhaltspunkte, weil die Nachbarin schon öfter mit der Briefkastenleerung betraut gewesen sei und diese Aufgabe zuverlässig wahrgenommen habe. Weil der Gebührenbescheid gegenüber der Antragstellerin als Privatperson erlassen worden sei, komme es auch nicht darauf an, ob die Absprache mit der Nachbarin den anwaltlichen Berufspflichten der Antragstellerin genügt habe und wie eine etwaige Fristversäumnis im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit zu beurteilen sein würde. Dem hält die Beschwerde zu Recht entgegen, dass eine Wiedereinsetzung offensichtlich ausgeschlossen erscheint. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts hat die Antragstellerin ihren Widerspruch in der Weise gestellt, dass sie sich in ihrer Eigenschaft als Rechtsanwältin selbst vertreten hat: Sie hat für ihr Widerspruchsschreiben den Briefbogen ihrer Kanzlei verwendet und ihre Unterschrift mit dem Zusatz „Rechtsanwältin“ versehen. Das ist zulässig gewesen. Vertritt ein Rechtsanwalt sich in eigener Sache, so muss er sich indessen konsequenterweise als Mandant sein Anwaltsverschulden zurechnen lassen (§ 173 VwGO in Verbindung mit § 85 Abs. 2 ZPO). Damit ist eine Wiedereinsetzung hier ausgeschlossen. Denn in ihrer Eigenschaft als Rechtsanwältin hätte die Antragstellerin sicherstellen müssen, dass sie alle Schriftstücke erreichen, die - wie der Widerspruchsbescheid - an sie als Rechtsanwältin gerichtet sind und in den von ihr für ihre Kanzlei genutzten Briefkasten eingelegt werden. Sie hätte dementsprechend durch geeignete organisatorische Maßnahmen dafür sorgen müssen, dass ihre zeitweise mit der Briefkastenleerung betraute Nachbarin alle Eingänge sammelt und ihr vorlegt. Das betrifft namentlich auch Werbepost, und zwar zur Durchsicht, ob ein anderer Eingang „hineingerutscht“ ist. Erst recht hätte die Antragstellerin durch geeignete organisatorische Maßnahmen sicherstellen müssen, dass die Nachbarin Werbepost nicht gleich nach Entnahme aus dem Briefkasten in die Altpapiertonne warf, also eine Durchsicht nach „hineingerutschten“ anderen Eingängen nicht gleichsam „fliegend“ im Vorgarten durchführte; die Fehlerträchtigkeit eines solchen Vorgehens liegt auf der Hand. 3. Die Beschwerde des Antragsgegners ist hinsichtlich des Gebührenbescheides vom 12. Januar 2017 (2016) in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. April 2017 unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat dem diesbezüglichen Eilantrag der Antragstellerin zu Recht stattgegeben. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die Klage sei insoweit nicht offensichtlich unzulässig. Die Antragstellerin habe bestritten, den Gebührenbescheid 2016 in der Folge einer am 12. Januar 2017 bewirkten Postaufgabe erhalten zu haben. Die Drei-Tages-Fiktion des § 12 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe b KAG in Verbindung mit § 122 AO greife deshalb nicht. Sofern der Beklagte den Zugang nicht anderweitig beweisen könne, habe die Widerspruchsfrist erst mit Zugang der am 20. März 2017 versandten Bescheidkopie zu laufen begonnen und sei mit der Widerspruchseinlegung am 4. April 2017 gewahrt worden. Der Eilantrag sei auch begründet. Es sei zwar nicht zu beanstanden, dass die Fäkaliensatzung vom 5. September 2012 (FäkS 2012) eine Bemessung der Mengengebühr für die dezentrale Schmutzwasserentsorgung nach dem „Frischwassermaßstab“ vorsehe. Nachdem die Antragstellerin ausschließlich Wasser aus einem privaten Brunnen beziehe, aber keinen Wasserzähler vorhalte, sei der Antragsgegner darüber hinaus auch berechtigt gewesen, die dem Grundstück zugeführte (Frisch-)Wassermenge zu schätzen. Der Antragsgegner habe jedoch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht dem Erfordernis entsprochen, alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung seien. Zwar erscheine es realitätsgerecht, dass der Antragsgegner bei seiner Schätzung von einem durchschnittlichen Frischwasserverbrauch von 30 m³ je Person und Jahr ausgegangen sei. Angesichts des Umstandes, dass das nur eine Sammelgrube aufweisende Grundstück mit einem Doppelhaus bebaut sei und dass jährliche Gesamtabfuhrmengen von 38,7 m³ in 2012, 30 m³ in 2013, 24,5 m³ in 2014, 34 m³ in 2015 und 14 m³ in 2016 angefallen seien, habe der Antragsgegner indessen prüfen müssen, ob gegenüber der Antragstellerin eine niedrigere als die durchschnittliche Frischwassermenge von 30 m³ je Person und Jahr anzusetzen sei. Insoweit sei jedenfalls die von der Antragstellerin behauptete halbjährliche Abwesenheit vom Grundstück zu berücksichtigen gewesen. Auf Unkenntnis könne sich der Antragsgegner nicht berufen, weil er der Antragstellerin keine Gelegenheit zum Vorbringen persönlicher Umstände gegeben habe. Die Beschwerde greift die Überlegungen des Verwaltungsgerichts zur Zulässigkeit des Eilantrages gegen den Bescheid vom 12. Januar 2017 (2016) in Gestalt des Widerspruchsbescheides nicht an, sondern wendet sich allein gegen die Überlegungen zur Begründetheit. Die diesbezüglichen Rügen erschüttern die erstinstanzliche Entscheidungsbegründung jedoch nicht. a) Der Antragsgegner macht zunächst geltend, seine Festsetzungsbescheide seien im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (Widerspruchsbescheid) rechtmäßig gewesen. Bei der ihm vom Verwaltungsgericht zugestandenen Schätzung der dem Grundstück zugeführten Frischwassermenge habe er irgendwie geartete Abwesenheiten der Antragstellerin mangels entsprechender Kenntnis nicht berücksichtigten müssen. Er sei auch nicht gehalten gewesen nachzufragen. Vielmehr habe die Antragstellerin, wenn sie sich schon weigere, einen Frischwasserzähler einzubauen, von sich aus die entsprechenden Angaben machen müssen. Absetzmengen, d. h. die Mengen des zugeführten Frischwassers, die nicht in die Sammelgrube gelangt sei, seien ohnehin nur auf Antrag zu berücksichtigen. Das greift nicht. Die Fäkaliensatzung sieht für die Schätzung der dem Grundstück zugeführten oder dort gewonnenen Frischwassermenge keine speziellen Regelungen vor. Danach greift § 12 Abs. 1 Nr. 4 Buchstabe b KAG in Verbindung mit § 162 Abs. 1 Satz 2 AO, wonach bei der Schätzung alle Umstände zur berücksichtigen sind, die für die Schätzung von Bedeutung sind. Die Ermittlung dieser Umstände - der Schätzungsgrundlagen - fällt grundsätzlich in den Aufgabenbereich der gebührenfestsetzenden Stelle (§ 12 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe a KAG in Verbindung mit § 88 Abs. 1 und 2 AO). Im Rahmen des Zumutbaren muss diese die Grundlagen für die Gebührenbemessung selbst ermitteln. Die Behörde muss sich insoweit zwar umso weniger bemühen, je weniger der Abgabenpflichtige bereit ist, Angaben zu den in seiner Sphäre liegenden Umständen zu machen (vgl. Trzaskalik, in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, Rn. 37 zu § 162 AO, Stand August 2018). Eine einfache Nachfrage in Bezug auf ersichtlich maßgebliche Umstände dürfte aber regelmäßig zumutbar sein. Will die Behörde die dem Grundstück zugeführte oder die auf ihm gewonnene Wassermenge anhand des Durchschnittswasserbezuges je Person schätzen, dürfte sie danach gehalten sein, zumindest die Zahl der auf dem Grundstück wohnenden Personen zu ermitteln (vgl. OVG Bln-Bbg, Urteil vom 24. April 2013 - OVG 9 B 5.12 -, juris, Rn. 17). Ausweislich der Verwaltungsvorgänge hat der Antragsgegner ab dem 7. März 2016 gewusst, dass auf dem Grundstück 2 Personen gemeldet waren. Ob es in der konkreten Situation angezeigt war nachzufragen, ob diese Personen das Grundstück ganzjährig bewohnten (wie es das Verwaltungsgericht in Bezug auf die Antragstellerin meint), bedarf hier keiner Klärung. Denn die Schätzung erscheint inzwischen selbst dann als fehlerhaft, wenn eine entsprechende Pflicht zur Nachfrage nicht bestand. Eine bei Anwendung des Frischwassermaßstabes nötige Schätzung der dem Grundstück zugeführten oder der auf dem Grundstück gewonnenen Wassermenge ist Teil der behördlichen Tatsachenfeststellung (vgl. Sauthoff, Abgabenverfahrensrecht und abgabenrechtliche Nebenleistungen, § 8, Rn. 55). Die behördliche Tatsachenfeststellung unterliegt indessen grundsätzlich der vollen gerichtlichen Nachprüfung. Dabei besteht auch keine Begrenzung auf den Erkenntnisstand, den die Behörde im Zeitpunkt ihrer letzten Entscheidung haben konnte. Das gilt auch, wenn in Bezug auf die Tatsachenlage eine behördliche Schätzung erfolgt ist. Die durch einen Schätzungsanlass ausgelöste Befugnis zur Schätzung ist nicht per se gleichbedeutend damit, dass sich die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Schätzung allein auf den Erkenntnisstand beschränkt, den die Behörde bei Erlass des Widerspruchsbescheides haben konnte, so dass spätere bessere Erkenntnisse präkludiert sind. So ist im Steuerrecht anerkannt, dass der Steuerschuldner den Schätzungsanlass durch Nachholung der Steuererklärung entfallen lassen oder die Schätzung mit substantiierten Darlegungen angreifen kann (vgl. etwa Rüsken, in: Klein/Rüsken, AO, 14. Auflage, Rn. 65). Im Kommunalabgabenrecht gilt nichts anderes (a. A. Aussprung, in: Aussprung/Siemers/Holz, KAG MV, Anm. 42 zu § 162 AO, Stand August 2011). Dementsprechend kann die Behörde eine Schätzung nicht alleine damit verteidigen, sie habe mangels damaliger Mitwirkung des Abgabenschuldners und mangels besserer Erkenntnisse bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens nur in einer bestimmten Weise schätzen können. Vielmehr kann sich eine Gebührenfestsetzung, die auf einer Schätzung beruht, auch deshalb als rechtswidrig erweisen, weil im Nachhinein der Schätzungsanlass entfallen ist oder bessere Schätzungsgrundlagen vorhanden sind. Das ist hier der Fall. Denn jedenfalls während des Klageverfahrens hat die Antragstellerin zu erkennen gegeben, nur etwa die Hälfte des Jahres auf dem Grundstück anwesend gewesen zu sein. Auch die zweite Grundstückseigentümerin soll das Grundstück nicht ganzjährig nutzen. Für das entsprechende Vorbringen spricht nicht nur der Streit über die Frage, wie die Antragstellerin ihre postalische Erreichbarkeit sicherstellen muss, sondern auch der vom Verwaltungsgericht angesprochene Umstand, dass die Gesamtabfuhr vom Grundstück zum Teil deutlich niedriger ist als 60 m³/Jahr. Auf diesen Umstand hat das Verwaltungsgericht bereits hingewiesen. Damit setzt sich die Beschwerde indessen in der Sache nicht auseinander. Danach erscheint der schätzungsweise Ansatz einer Menge von 2 x 30 m³/Jahr als auf dem Grundstück gewonnene Wassermenge nicht (mehr) als vertretbar. b) Der Antragsgegner rügt weiter, dass Verwaltungsgericht habe die aufschiebende Wirkung nur teilweise anordnen dürfen, nämlich nur hinsichtlich des Betrages, um den die festgesetzten Gebühren nach Ansicht des Gerichts überhöht seien. Das greift nicht. Wie sich aus einem Vergleich zwischen § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO und § 96 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 FGO ergibt, haben die Verwaltungsgerichte hinsichtlich der abgabenrelevanten Tatsachen keine eigene Schätzungsbefugnis (vgl. OVG Magdeburg, Urteil vom 24. April 2012 - 4 L 41/11 -, juris, Rn. 50). Dementsprechend können sie regelmäßig - und so auch hier - nicht den „richtigen“ Betrag ansetzen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 und Abs. 3 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).