OVG 7 S 34.15

Leitsatz: Weist ein Anforderungsprofil nach Maßgabe der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unzulässige konstitutive Merkmale auf, kann sich der unterlegene Bewerber im Konkurrentenstreitverfahren hierauf nicht berufen, wenn die Behörde in seinem Fall die konstitutiven Anforderungen als erfüllt angesehen und ihn in das weitere Bewerbungsverfahren einbezogen hat. Bei im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerbern können erwünschte Merkmale des Anforderungsprofils auf der zweiten Stufe des Auswahlverfahrens als Grundlage der ausschärfenden Auswertung dienstlicher Beurteilungen dienen. Dies gilt auch dann, wenn es sich hierbei um dienstpostenbezogene Merkmale handelt.(Rn.10) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 3. August 2015 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten der Beschwerde mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5000 Euro festgesetzt. I. Die Antragstellerin ist Forstoberrätin (BesGr A 14) im Dienst der Antragsgegnerin. Sie begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen die Besetzung des nach A 15 bewerteten Dienstpostens einer Leiterin/eines Leiters des Betriebsbereichs 2/ständige Vertretung der Leitung des Bundesforstbetriebs (BFB) M. beim BFB M. mit dem Beigeladenen, der ebenfalls das Amt eines Forstoberrates innehat. Zur Besetzung des Dienstpostens gab die Antragsgegnerin in der Ausschreibung vom 19. März 2015 ein Anforderungsprofil vor. Darin werden unter der Überschrift „Anforderungen“ aufgegliedert nach 17 Punkten zunächst die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen genannt (Abgeschlossenes Hochschulstudium [Diplom/Master] der Fachrichtung Forstwissenschaften; Laufbahnprüfung für den höheren Forstdienst [Referendariat] oder auf andere Weise erworbene, vergleichbare Qualifikation [z.B. einschlägige Berufserfahrung, Trainee]). Ferner werden verlangt: Kenntnisse und Erfahrungen im Geländemanagement sowie in der Steuerung des Forst- und Dienstleistungsbetriebes auf Leitungsebene eines Bundesforstbetriebes; Kenntnisse und Erfahrungen im allgemeinen Liegenschaftsmanagement, insbesondere in den Bereichen Konversion, Wertschöpfung und Kompensationsmaßnahmen; umfassende Kenntnisse im naturschutzfachlichen Flächenmanagement und Betreuung von Flächen des Nationalen Naturerbes (einschließlich Forsteinrichtung, Naturerbe-Entwicklungsplanung); Kenntnisse der Betriebsorganisation sowie der Gestaltung und Optimierung von Organisationsentwicklungs- und Geschäftsprozessen; selbständige und sorgfältige Arbeitsweise bei hoher Zuverlässigkeit; ausgeprägtes Planungs- und Organisationsgeschick, Befähigung zum wirtschaftlichen Denken; Eigeninitiative und Fähigkeit zum konzeptionellen Arbeiten; hohe Leistungsbereitschaft und Flexibilität; ausgeprägte Kommunikationsfähigkeit und Überzeugungskraft; kunden- und adressatenorientiertes Verhalten, Verhandlungsgeschick; hohe soziale Kompetenz, Fähigkeit zum teamorientierten Handeln und zur Konfliktlösung sowie Kritikfähigkeit; gutes Urteilsvermögen sowie Entscheidungs- und Verantwortungsbereitschaft, Bereitschaft und Befähigung, die Leistungsfähigkeit der Beschäftigten zu erhalten und zu fördern sowie die Gleichstellung umzusetzen; sicherer Umgang mit MS-Office; Bereitschaft zu häufiger Fahrtätigkeit (Selbstfahrer/in) – Führerschein der Klasse B. Auf die Ausschreibung bewarben sich – unter anderem – die Antragstellerin und der Beigeladene, die in ihren letzten Regelbeurteilungen beide das Gesamturteil „Übertrifft die Anforderungen“ erzielt hatten. Im Auswahlvermerk der Bundesanstalt für Immobilienaufgaben vom 8. Mai 2015 heißt es unter anderem, dass sowohl die Antragstellerin als auch der Beigeladene neben zwei weiteren Bewerbern die Anforderungen an die Ausbildung (Punkte eins und zwei des Anforderungsprofils) wie auch die unter Punkten drei bis sechs des Anforderungsprofils verlangten Kenntnisse und Erfahrungen erfüllten und damit weiter am Auswahlverfahren teilnehmen könnten. Die Antragsgegnerin entschied sich unter Berücksichtigung der unter den Punkten sieben bis fünfzehn des Anforderungsprofils genannten Kriterien für den Beigeladenen und teilte dies der Antragstellerin mit Schreiben vom 13. Mai 2015 mit. Gegen die Auswahlentscheidung hat die Antragstellerin Widerspruch eingelegt und die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem angegriffenen Beschluss vom 3. August 2015 abgelehnt. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Antragstellerin stehe ein Anordnungsanspruch nicht zu, weil die Auswahlentscheidung ihren Bewerbungsverfahrensanspruch nicht verletze. Das Anforderungsprofil und der Leistungsvergleich unterlägen keinen rechtlichen Zweifeln, die den Erlass einer einstweiligen Anordnung gebieten würden. Gemessen an den Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Beschluss vom 20. Juni 2013 seien die in der Stellenausschreibung formulierten Anforderungen an die vorausgesetzte forstwissenschaftliche Ausbildung und die Laufbahnbefähigung unproblematisch. Zwar bestünden hinsichtlich der verschiedenen weiter geforderten Erfahrungen, Kenntnisse und Kompetenzen der Anforderungsmerkmale drei bis sechs rechtliche Bedenken, denn für diese sei nicht glaubhaft gemacht, dass die Wahrnehmung der Aufgaben des in Rede stehenden Dienstpostens sie zwingend voraussetze und ein Laufbahnbewerber sie nicht etwa regelmäßig mitbringe oder sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung verschaffen könne. Diese Bedenken wirkten sich aber vorliegend nicht zugunsten der Antragstellerin aus. Denn die Antragsgegnerin habe ausweislich des Auswahlvermerks vom 8. Mai 2015 die Anforderungen bei jedem der vier Bewerber als erfüllt angesehen. Zwar sei in der Auswahlentscheidung im Weiteren wieder auf den Inhalt des Anforderungsprofils Bezug genommen worden. Dies sei allerdings allein im Rahmen der Vorgabe der beim künftigen Dienstposteninhaber erwünschten Kenntnisse und Fähigkeiten geschehen und habe nicht einzelne Bewerber von vornherein aus dem Bewerberkreis ausgeschlossen. Die Antragstellerin macht mit ihrer Beschwerde im Wesentlichen geltend, die Begründung des Verwaltungsgerichts sei mit den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts im Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 – nicht vereinbar. Das Verwaltungsgericht sei selbst zu dem Schluss gekommen, dass die unter den Punkten drei bis sechs des Anforderungsprofils erwarteten Erfahrungen, Kenntnisse und Kompetenzen nicht dem höheren Statusamt entsprächen, sondern unzulässige Anforderungen des konkreten Dienstpostens darstellten. Deshalb sei das Anforderungsprofil in seiner Gesamtbetrachtung mit den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts nicht vereinbar, so dass eine Auswahlentscheidung hierauf nicht beruhen könne. II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die vom Rechtsbehelf vorgebrachten Gründe rechtfertigen eine Änderung des angefochtenen Beschlusses nicht. Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerdebegründung die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur die dargelegten Gründe. Gemessen an dem hiernach durch den Beschwerdevortrag begrenzten Prüfungsstoff hat das Verwaltungsgericht es zu Recht abgelehnt, die begehrte einstweilige Anordnung zu erlassen und der Antragsgegnerin zu untersagen, den ausgeschriebenen Dienstposten mit dem Beigeladenen endgültig zu besetzen. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht und unter Beachtung der Vorgaben der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts angenommen, dass die streitige Auswahlentscheidung nicht auf einem unzulässigen Anforderungsprofil beruht. Auswahlentscheidungen sind grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen‚ die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen‚ ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes und dessen Laufbahn gewachsen ist. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 – BVerwGE 147, 20 Rn. 22 und vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1.14 – juris Rn. 23). Dabei kann der Dienstherr über die Eignung des Bewerberfeldes auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013, a.a.O. Rn. 23). Auf der ersten Stufe darf der Dienstherr anhand konstitutiver Kriterien des Anforderungsprofils eine Vorauswahl treffen und das Bewerberfeld eingrenzen. Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen, können auf dieser Stufe ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden. Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und, soweit – wie hier – eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht, auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet. Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfelds anhand der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar. Ausnahmen hiervon sind nur zulässig‚ wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt‚ die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen‚ sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle (BVerwG‚ Beschlüsse vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1.14 – juris Rn. 20 ff. und vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 – BVerwGE 147, 20 Rn. 18 ff.). Wenn ein Bewerber auf der ersten Stufe auf Grund eines unzulässigen (konstitutiven) Anforderungsmerkmals aus dem weiteren Bewerbungsverfahren ausgeschlossen wurde, führt dies grundsätzlich zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens und zu einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des in das Auswahlverfahren nicht weiter einbezogenen Bewerbers, weil dann die Auswahlerwägungen auf sachfremden, nicht am Grundsatz der Bestenauslese orientierten Gesichtspunkten beruhen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013, a.a.O. Rn. 27; Bayer. VGH, Beschluss vom 4. Februar 2015 – 6 CE 14.2477 – NVwZ 2015, 604, 606 Rn. 19 f.). Ist ein Bewerber hingegen im Ergebnis der Vorauswahl weiter in das Bewerbungsverfahren einbezogen worden, so kann er sich nicht darauf berufen, dass das Anforderungsprofil ein unzulässiges konstitutives Merkmal aufweise, denn die Auswahlentscheidung würde nicht auf diesem etwaigen Rechtsfehler beruhen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1.14 – juris Rn. 30). Auf der zweiten Stufe muss der Leistungsvergleich unter den nach einer zulässigen Vorauswahl verbliebenen Bewerbern anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, muss der Dienstherr zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen. Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er die dienstlichen Beurteilungen heranziehen, um festzustellen, ob und inwieweit die einzelnen Bewerber mit gleichem Gesamturteil diese Anforderungen erfüllen. Weitere Erkenntnisquellen können nur ergänzend herangezogen werden. Hat sich der Dienstherr vorab in der Stellenausschreibung durch die Vorgabe der beim künftigen Dienstposteninhaber erwünschten Kenntnisse und Fähigkeiten festgelegt, ist diese Entscheidung für das weitere Auswahlverfahren bindend. Der Dienstherr muss diesen Kriterien besondere Bedeutung zumessen, wenn die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt sind. Aus der Stellenausschreibung muss sich ergeben, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden (vgl. zu allem: BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1.14 – juris Rn. 35 ff. unter Bezugnahme auf Beschluss vom 20. Juni 2013, a.a.O. Rn. 46 ff.). Nach diesen Vorgaben ist es somit grundsätzlich zulässig, bei nach dem Gesamturteil im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerbern erwünschte Merkmale des Anforderungsprofils als Grundlage der ausschärfenden Auswertung dienstlicher Beurteilungen heranzuziehen. Dies gilt auch dann, wenn es sich hierbei um dienstpostenbezogene Merkmale handelt. Die Antragstellerin zeigt mit der Beschwerdebegründung nicht auf, aus welchen Gründen der von der Antragsgegnerin auf der zweiten Stufe des Auswahlverfahrens angestellte Leistungs- und Befähigungsvergleich entgegen der Würdigung des Verwaltungsgerichts fehlerhaft sein sollte. Ausweislich des Auswahlvermerks vom 8. Mai 2015 hat die Antragsgegnerin zunächst festgestellt, dass die Antragstellerin und der Beigeladene in der letzten dienstlichen Beurteilung jeweils das gleiche Gesamturteil „Übertrifft die Anforderungen“ erzielt haben. Sodann hat die Antragsgegnerin Einzelbewertungen der letzten dienstlichen Beurteilungen im Hinblick auf die von ihr als erwünscht angesehenen Merkmale des Anforderungsprofils gegenübergestellt und ist auf Grundlage dieser ausschärfenden Betrachtung zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beigeladene diese Merkmale des Anforderungsprofils besser erfülle als die Antragstellerin. Die hiergegen mit dem Rechtsbehelf erhobenen Einwände dringen nicht durch. Soweit die Antragstellerin geltend macht, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragsgegnerin auch unzulässige Anforderungskriterien zur Grundlage ihrer Auswahlentscheidung gemacht habe, überzeugt dies nicht. Ausweislich des Auswahlvermerks vom 8. Mai 2015 wurden für die ausschärfende Betrachtung der dienstlichen Beurteilungen lediglich die in den Punkten sieben bis fünfzehn des Anforderungsprofils genannten Merkmale herangezogen. Weshalb es sich hierbei um unzulässige Anforderungskriterien handeln sollte, legt die Beschwerde nicht dar. Der weitere Einwand, aufgrund des geringen Vorsprungs bei den besonders bedeutenden Einzelbewertungen in den dienstlichen Beurteilungen von 109 Punkten beim Beigeladenen gegenüber 99 Punkten bei der Antragstellerin müsse noch von einer im Wesentlichen gleichen Eignung ausgegangen werden, geht an der Begründung der Auswahlentscheidung vorbei. Die Antragsgegnerin ist auf Grundlage des Gesamturteils der letzten dienstlichen Beurteilungen von einer im Wesentlichen gleichen Eignung der Antragstellerin und des Beigeladenen ausgegangen. Erst im Rahmen der ausschärfenden Betrachtung der dienstlichen Beurteilungen anhand der erwünschten Merkmale des Anforderungsprofils hat sie einen Eignungsvorsprung des Beigeladenen im Hinblick auf den zu besetzenden Beförderungsdienstposten festgestellt. Weshalb dies vor dem Hintergrund der nur eingeschränkten gerichtlichen Überprüfbarkeit der Frage, welches Gewicht der Dienstherr den einzelnen Kriterien bei der Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich Beurteilten zumisst, zu beanstanden sein sollte, legt die Antragstellerin nicht dar. Soweit die Antragstellerin rügt, beim Leistungsvergleich hätten zurückliegende dienstliche Beurteilungen vorrangig vor den Merkmalen des Anforderungsprofils berücksichtigt werden müssen, ist ein Ermessen- bzw. Beurteilungsfehler ebenfalls nicht aufgezeigt. Es ist nicht als in diesem Sinne fehlerhaft zu beanstanden, wenn der Dienstherr im Rahmen des Leistungsvergleichs bei nach dem Gesamturteil im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerbern erwünschte Anforderungsmerkmale als maßstabsrelevante Grundlage des Vergleichs der aktuellen dienstlichen Beurteilungen (so genannte ausschärfende Betrachtung) noch vor älteren dienstlichen Beurteilungen und Hilfskriterien heranzieht (vgl. Reese/Thiel, RiA 2015, S. 145, 149). Denn nur die aktuellen dienstlichen Beurteilungen verhalten sich zu dem gegenwärtigen Leistungsstand der Bewerber. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht aus Gründen der Billigkeit für erstattungsfähig zu erklären, da sich dieser weder dem Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt noch das Beschwerdeverfahren wesentlich gefördert hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Der Senat setzt in Fällen der (unmittelbaren oder vor eine Erprobungszeit gezogenen) Beförderungskonkurrenz den gesetzlichen Auffangwert an (vgl. Beschluss vom 23. Mai 2014 – OVG 7 S 20.14 – juris Rn. 9). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).