6 N 98/20, 18 K 275.18

Leitsatz: 1. Zur Frage der Arbeitnehmereigenschaft nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU (juris: FreizügG/EU 2004) bei geringfügiger Beschäftigung.(Rn.4) 2. Für die Beurteilung des Vorliegens der Bewilligungsvoraussetzungen von Ausbildungsförderung ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Antragstellung maßgeblich.(Rn.9) Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. September 2020 wird abgelehnt. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens. Die Klägerin ist polnische Staatsangehörige und begehrt vom Beklagten Ausbildungsförderung für ihr zum Wintersemester 2017/18 begonnenes Hochschulstudium. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Klägerin nicht freizügigkeitsberechtigt im Sinne des Unionsrechts sei. Ihr fehle die hierfür erforderliche Arbeitnehmereigenschaft. Der hiergegen gerichtete Antrag auf Zulassung der Berufung hat nach Maßgabe des insoweit allein maßgeblichen Vorbringens im Berufungszulassungsverfahrens (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) keinen Erfolg. 1. Die in erster Linie geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen nicht vor. Der Senat teilt vielmehr die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, wonach die Klägerin nicht die persönlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Ausbildungsförderung gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 BAföG erfülle, weil sie nicht nach § 2 Abs. 2 FreizügG/EU als Arbeitnehmerin unionsrechtlich freizügigkeitsberechtigt ist. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist als „Arbeitnehmer“ jeder anzusehen, der eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, wobei Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Zwar kann der Umstand, dass im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses nur sehr wenige Arbeitsstunden geleistet werden, ein Anhaltspunkt dafür sein, dass die ausgeübten Tätigkeiten nur untergeordnet und unwesentlich sind, doch lässt es sich unabhängig von der begrenzten Höhe des aus einer Berufstätigkeit bezogenen Entgelts und des begrenzten Umfangs der insoweit aufgewendeten Arbeitszeit nicht ausschließen, dass die Tätigkeit aufgrund einer Gesamtbewertung des betreffenden Arbeitsverhältnisses von den nationalen Stellen als tatsächlich und echt angesehen werden kann und es somit ermöglicht, dem Beschäftigten die Arbeitnehmereigenschaft zuzuerkennen. Bei der Gesamtbewertung des Arbeitsverhältnisses des Betroffenen sind nicht nur Gesichtspunkte wie die Arbeitszeit und die Höhe der Vergütung zu berücksichtigen, sondern auch solche wie der Anspruch auf bezahlten Urlaub, die Geltung von Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, die Anwendung eines Tarifvertrags auf den Arbeitsvertrag sowie der Umstand, dass das Arbeitsverhältnis mit demselben Unternehmen längere Zeit bestanden hat. Diese letztgenannten Gesichtspunkte können darauf hindeuten, dass es sich bei dieser Erwerbstätigkeit um eine tatsächliche und echte Tätigkeit handelt (Urteil vom 4. Februar 2010 - C-14/09 -, Slg. 2010, I-931 ff.). Diese Maßstäbe lassen erkennen, dass das Leitbild des Arbeitnehmers das eines in Vollzeit, also mit rund 40 Arbeitsstunden pro Woche, versicherungspflichtig Beschäftigten ist, der in den Stand versetzt wird, mit dem Arbeitsentgelt seinen Lebensunterhalt zu bestreiten. Je weiter das in Rede stehende Beschäftigungsverhältnis von diesem Leitbild entfernt ist, desto eher muss auf zusätzliche Kriterien zurückgegriffen werden, die im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung dazu führen können, dass der Betreffende gleichwohl als Arbeitnehmer im unionsrechtlichen Sinne angesehen werde kann. Bleibt ein Beschäftigungsverhältnis sowohl hinsichtlich seines zeitlichen Umfangs als auch hinsichtlich des Verdienstes deutlich hinter dem dargelegten Leitbild zurück, ist in Anwendung der aufgezeigten Maßstäbe in der Rechtsprechung ist die Arbeitnehmereigenschaft gleichwohl zuerkannt worden, wenn das Beschäftigungsverhältnis trotz geringen Verdienstes und einer geringen Arbeitszeit eine gewisse Dauerhaftigkeit aufwies. Das Bundesverwaltungsgericht hat dies bspw. bejaht bei mehrjähriger Beschäftigung als Raumpflegerin mit zunächst fünfeinhalb, später zehn Wochenstunden, die stets nach Tariflohn vergütet wurde, und die Anspruch auf Urlaubsgeld, auf 28 Urlaubstage sowie auf Lohnfortzahlung hatte (BVerwG, Urteil vom 19. April 2012 - 1 C 10.11 -, BVerwGE 143, 38 ff., Rn. 16 f., damit die Vorinstanz OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 30. März 2011 - OVG 12 B 15.10 - bestätigend). Der EuGH hat dies bejaht bei einem geringfügigen Arbeitsverhältnis mit einer Arbeitszeit von 5,5 Stunden unter Berücksichtigung der Umstände, dass es viele Jahre mit demselben Unternehmen bestanden hat, Anspruch auf bezahlten Urlaub von 28 Tagen sowie auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall bestanden hat und der Tarifvertrag in der jeweils gültigen Fassung auf den Arbeitsvertrag angewendet wurde (Urteil vom 4. Februar 2010 - C-14/09 -, a.a.O.,Rn. 26 f.). Das OVG Bremen hat die Arbeitnehmereigenschaft bei der Beschäftigung von zunächst 30 Stunden pro Woche mit einer Vergütung von durchschnittlich rund 866 Euro und einer anschließenden Nebenbeschäftigung von neun Stunden pro Woche bejaht (Urteil vom 28. September 2010 - 1 A 116/09 -, InfAuslR 2011, S. 2 ff., Rn. 35 bei juris). Der VGH Kassel hat die Arbeitnehmereigenschaft bei einer Arbeitszeit von zwölf Stunden wöchentlich angenommen (Urteil vom 8. April 2009 - 11 A 2264/08 -, InfAuslR 2009, S. 325 ff., Rn. 28 bei juris). Das Verwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat die Arbeitnehmereigenschaft bejaht bei einer Tätigkeit von sieben Jahren à 5,5 Stunden pro Woche bei einem Verdienst von 400 Euro monatlich. Weder anhand der dargelegten Maßstäbe noch mit Blick auf die skizzierte Judikatur, lässt sich der Klägerin im hier maßgeblichen Zeitpunkt die Arbeitnehmereigenschaft im hier fraglichen Sinne zuerkennen. Die Klägerin arbeitet nach den unbestrittenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts seit dem 1. März 2016 in einem Ingenieurbüro als Reinigungskraft mit einer monatlichen Arbeitszeit von zwölf Stunden (drei Stunden pro Woche) und einer Bruttovergütung von 120 Euro (10 Euro Bruttostundenlohn). Im Januar 2017 wurde der Vertrag dahingehend geändert, dass die Arbeitszeit ab Januar 2017 monatlich 20 Stunden betrug (fünf Stunden pro Woche) und die Vergütung hierfür 200 Euro (10 Euro Bruttostundenlohn). Unter dem 15. August 2017 wurde der Vertrag erneut geändert und die regelmäßige Arbeitszeit ab dem 1. September 2017 auf 26 Stunden monatlich heraufgesetzt (6,5 Stunden wöchentlich) bei einer Bruttovergütung von 273 Euro (10,50 Euro Bruttostundenlohn). Am 12. Oktober 2017 stellte die Klägerin den hier streitigen Antrag auf Ausbildungsförderung. Für die Beurteilung des Vorliegens der Bewilligungsvoraussetzungen von Ausbildungsförderung ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Antragstellung maßgeblich. Sie ist konstitutive Voraussetzung für den Anspruch auf Bewilligung. Durch die Wahl des Zeitpunktes der Antragstellung hat der Ausbildungsförderung Begehrende die Möglichkeit, den maßgeblichen Zeitraum - wie etwa den für die Anrechnung des Einkommens der Eltern - zu beeinflussen (Lackner, in Ramsauer/Stallbaum, BAföG, 7. Auflage 2020, § 46 Rn. 8). Spätere Änderungen in den für die Bewilligung von Ausbildungsforderung maßgeblichen Verhältnissen kann der Betreffende durch Stellung eines erneuten Antrags geltend machen. Im Zeitpunkt der Antragstellung am 12. Oktober 2017 hat das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht bereits viele Jahre, sondern noch nicht 20 Monate, also etwas mehr als eineinhalb Jahre bestanden. Hinzu kommt, dass es in den ersten zehn Monaten (März bis Dezember 2016) einen völlig untergeordneten Umfang und mit einer Arbeitszeit von drei Stunden wöchentlich und sodann für weitere acht Monate einen nur wenig erhöhten Umfang von fünf Arbeitsstunden wöchentlich umfasste. Die Klägerin selbst macht nicht geltend, dass ihre Erwerbstätigkeit bis zu diesem Zeitpunkt einen Umfang hatte, der es ermöglicht hätte, ihr die Arbeitnehmereigenschaft zu zuerkennen. Erst ab dem Monat vor der Antragstellung hat das Beschäftigungsverhältnis 6,5 Stunden pro Woche umfasst. Dass es zu diesem Zeitpunkt in einer ähnlichen Weise verfestigt gewesen ist, wie die Beschäftigungsverhältnisse in den genannten Beispielsfällen aus der Judikatur, lässt sich jedenfalls zu diesem Zeitpunkt nicht annehmen. Das gilt auch deshalb, weil die Klägerin ausweislich des bei den Akten befindlichen Arbeitsvertrages weder Anspruch auf Zahlung etwaiger Sondervergütungen (Gratifikationen, Urlaubsgeld, Prämien etc.) hatte. Entgegen der Auffassung der Klägerin wird mit der Berücksichtigung der vor dem fraglichen Bewilligungszeitraum liegenden Beschäftigungsverhältnisse nicht unzulässigerweise auf Verhältnisse außerhalb des Bewilligungszeitraums abgestellt. Vielmehr ist diese Betrachtung aus den dargelegten Gründen notwendig, um zu prüfen, ob die Klägerin die Bewilligungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Antragstellung erfüllte. 2. Eine Rechts- oder Tatsachenfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, die zu ihrer Klärung der Durchführung eines Berufsverfahrens bedarf, hat die Klägerin nicht dargelegt. Die von ihr sinngemäß für klärungsbedürftig gehaltene Frage, welche (Mindest-) Kriterien zur Bejahung einer Arbeitnehmereigenschaft in Bezug auf das EU-Freizügigkeitsrecht als Voraussetzung für verschiedene nationale Sozialleistungen - wie hier des BAföG - vorliegen müssen, stellt sich in dieser allgemeinen Form im vorliegenden Verfahren nicht. Die insoweit geltenden allgemeinen Kriterien sind in der Rechtsprechung bereits geklärt, ob und bejahendenfalls welche Mindestkriterien gelten, bedarf keiner Vertiefung, weil sich der vorliegende Einzelfall auch ohne Klärung dieser Frage lösen lässt. 3. Divergenz im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ist nicht hinreichend dargelegt. Nach dieser Vorschrift ist die Berufung zuzulassen, wenn das Urteil des Verwaltungsgerichts von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Zu einer den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügenden Darlegung erfordert dieser Zulassungsgrund die Darstellung, dass ein Widerspruch zweier abstrakt formulierter Rechtssätze besteht. Der eine Rechtssatz muss dem angegriffenen Urteil entnommen werden und dort tragend sein, der andere - von dem abgewichen sein soll - muss einem Judikat des anderen Gerichts entnommen und dort ebenfalls tragend gewesen sein (BVerwG, Beschluss vom 14. Mai 1999 - 4 B 21/99 -, NVwZ-RR 2000, S. 260 m.w.N., Rn. 4 bei juris). Die bloße Geltendmachung einer fehlerhaften Anwendung ober- bzw. höchstrichterlich aufgestellter Rechtssätze genügt dagegen zur Darlegung einer Divergenz im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO nicht (OVG Münster, Beschluss vom 27. Juni 1997 - 11 B 1136/07 -, NVwZ 1998, S. 306, Rn. 12 bei juris). Diesen Anforderungen genügt das Zulassungsvorbringen nicht. Die Klägerin macht geltend, das Verwaltungsgericht weiche mit seiner Entscheidung vom Urteil des erkennenden Gerichts vom 30. März 2011 - OVG 12 B 15.10 - ab. Sie versäumt es bereits, abstrakte Rechtssätze beider Judikate zu formulieren und diese gegenüberzustellen. Sie übersieht zudem, dass nicht ersichtlich ist, dass in beiden Entscheidungen unterschiedliche Maßstäbe zugrunde gelegt worden sind. Beide Entscheidungen sind unter Bezugnahme auf die konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalles begründet worden. Eine Divergenz im hier fraglichen Sinne lässt sich damit nicht begründen. 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Das Verfahren ist gemäß § 188 Satz 2 VwGO gerichtskostenfrei. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).