OVG 6 S 8/20

Leitsatz: Zur Kürzung der Kostenerstattung nach der RV Tag bei Pflichtverletzung durch einen freien Träger.(Rn.14) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 28. Januar 2020 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten der Beschwerde. I. Die Antragstellerin betreibt als freie Trägerin der Jugendhilfe u.a. in Berlin eine Einrichtung zur Kindertagesbetreuung. Zum Konzept der Einrichtung gehört die bilinguale Betreuung der Kinder mit einem höheren Betreuungsschlüssel. Außerdem werden Zusatzleistungen für die musikalische, künstlerische und naturwissenschaftliche Förderung sowie für Bewegung angeboten. Für die angebotenen Zusatzleistungen werden von den Eltern aufgrund vertraglicher Vereinbarung mit der Kindertagesstätte Elternbeiträge in Höhe von 350 bis maximal 543 Euro (bilinguales Konzept über neun Stunden, inklusive 70 Euro Verpflegung sowie 23 Euro festgelegter gesetzlicher Elternbeitrag für die Mittagessenpauschale) erhoben. Die Antragstellerin ist am 8. Dezember 2014 der Rahmenvereinbarung über die Finanzierung und Leistungssicherstellung der Tageseinrichtungen - RV Tag - beigetreten. Diese ist zwischen den der LIGA der Spitzenverbände der freien Wohlfahrtspflege in Berlin angehörenden Spitzenverbänden - LIGA - und dem Dachverband Berliner Kinder- und Schülerläden e.V. - DaKS - einerseits sowie dem Land Berlin andererseits geschlossen worden und Voraussetzung für eine Kostenerstattung durch das Land Berlin. Die Antragstellerin gehört keinem der Verbände an. Die Rahmenvereinbarung wurde am 25. Mai 2018 mit Wirkung zum 1. September 2018 aufgrund entsprechender Vereinbarung zwischen den Verbänden freier Träger (LIGA und DaKS) und dem Land Berlin dahin angepasst, dass die Träger von Kindertageseinrichtungen von den Eltern, einschließlich Kosten für Verpflegung, höchstens 90 Euro pro Kind und Monat als Zuzahlung verlangen können. Der Antragsgegner hat die der Antragstellerin gewährten Mittel mit Blick auf die von der Antragstellerin erhobenen Beiträge für die Zusatzleistungen mit Wirkung ab dem 1. Juni 2019 monatlich um 7.500 Euro gekürzt. Den Antrag der Antragstellerin, dem Antragsgegner im Wege einstweiligen Rechtsschutzes zu untersagen, den geschilderten Abzug bei der monatlichen Kostenerstattung vorzunehmen und die seit Juni 2019 einbehaltenen Beträge an sie auszuzahlen, hilfsweise den Antragsgegner zu verpflichten, ein Schlichtungsverfahren mit ihr durchzuführen, hat das Verwaltungsgericht zurückgewiesen. Mit ihrer hiergegen gerichteten Beschwerde beantragt die Antragstellerin sinngemäß, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 28. Januar 2020 zu ändern und 1. dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, gegenüber der Antragstellerin einen Abzug gemäß § 7 RV Tag bei den monatlichen Finanzierungen vorzunehmen, 2. den Antragsgegner zu verpflichten, die für die Monate Juni und Juli 2019 einbehaltenen Beträge in Höhe von jeweils 7.500 Euro an die Antragstellerin auszuzahlen, sowie hilfsweise, 3. den Antragsgegner zu verpflichten, mit der Antragstellerin gemäß ihrem Antrag vom 31. Mai 2019 ein Schlichtungsverfahren durchzuführen. II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die Antragstellerin hat keine Gründe dargelegt, die in Auseinandersetzung mit der angegriffenen Entscheidung deren Abänderung im beantragten Sinne begründen. Auf den Schriftsatz des Antragsgegners vom 3. April 2020 kam es danach für die Entscheidung des Senats nicht an. Hinsichtlich des Antrags zu 1. und zu 2. ist ein Anordnungsanspruch der Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, denn die Einbehaltung der Kostenerstattung in Höhe von 7.500 Euro monatlich erweist sich nach der in Verfahren einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich allein möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage als rechtmäßig (dazu: 1.). Ebenso wenig kann die Antragstellerin die von ihr hilfsweise begehrte Durchführung eines Schlichtungsverfahrens vom Antragsgegner beim gegenwärtigen Sachstand verlangen (dazu: 2.). 1. Das Verwaltungsgericht ist im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass Grundlage für die Einbehaltung der Kostenerstattung § 7 Abs. 2 RV Tag in der seit 1. September 2018 geltenden Fassung ist. Danach kann das Land Berlin die Auszahlungsraten der Kostenerstattung in angemessener Höhe kürzen oder vorübergehend einbehalten, wenn begründete Anhaltspunkte für eine konkret andauernde oder wiederholte Pflichtverletzung eines Trägers vorliegen, die dieser trotz Beratung oder entsprechender Aufforderung durch die Senatsverwaltung nicht ausgeräumt hat. Diese Voraussetzungen liegen vor. Gemäß Absatz 6 der Anlage 10, 4. Anstrich RV Tag ist zur Angemessenheit und Höhe von Zuzahlungen vereinbart, dass der maximal zulässige Höchstbetrag insgesamt 90 Euro pro Kind und Monat beträgt und nur ausgeschöpft werden darf, wenn hierin die Trägerleistungen für die Verpflegung der Kinder enthalten sind. Diese Pflicht hat die Antragstellerin verletzt, denn die von ihr von den Eltern verlangten Zuzahlungen übersteigen diesen Betrag erheblich. Die Antragstellerin erhält diese Pflichtverletzung auch trotz entsprechenden Hinweises und der damit verknüpften Aufforderung der Beseitigung und trotz Ankündigung der Kürzung der Kostenerstattung durch den Antragsgegner mit Schreiben vom 2. Mai 2019 aufrecht und fordert die höheren Zuzahlungen von den Eltern weiter ein. Die Höhe der Einbehaltung von 7.500 Euro monatlich erscheint schon deshalb nicht unangemessen, weil sie die Differenz der von der Antragstellerin erhobenen Elternzuzahlungen und den nach der RV Tag zulässigen Höchstzahlungen in der Summe bei weitem nicht erreicht. Die Einrichtung der Antragstellerin verfügt über insgesamt 70 Betreuungsplätze. Geht man im für die Antragstellerin günstigsten Fall davon aus, dass für sämtliche Betreuungsplätze der geringste Zuzahlungsbetrag von 350 Euro geleistet wird und subtrahiert man von diesem den nach der RV Tag zulässigen Zuzahlungsbetrag von höchstens 90 Euro, verbleiben überhöhte Zuzahlungen je Betreuungsplatz von mindestens 260 Euro monatlich. Bei 70 Betreuungsplätzen summieren sich die unzulässigen Zuzahlungen auf 18.200 Euro pro Monat. Die von der Antragstellerin hiergegen erhobenen Einwände, auf deren Prüfung der Senat im Beschwerdeverfahren gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine andere Einschätzung. a) Ihr Einwand, sie sei der RV Tag am 8. Dezember 2014 beigetreten, so dass die erst mit Wirkung vom 1. September 2018 eingeführte Vertragsänderung zu den zulässigen Höchstbeträgen der Zuzahlung für sie nicht gelte, zumal sie an der Vertragsänderung nicht beteiligt gewesen sei, geht fehl. Gemäß § 13 Satz 1 RV Tag in der im Zeitpunkt des Beitritts der Antragstellerin geltenden Fassung finden bei Anpassungsbedarf der Rahmenvereinbarung zwischen den vertragschließenden Parteien Verhandlungen mit dem Ziel statt, eine einvernehmliche Lösung anzustreben. Soweit diese in eine Vertragsänderung oder -ergänzung münden, gilt diese als Anlage im Sinne von § 14 Abs. 2 RV Tag mit der entsprechenden Bindungswirkung für alle beigetretenen Träger von Einrichtungen (Satz 2). Gemäß § 14 Abs. 2 RV Tag in der damaligen Fassung können die Anlagen einvernehmlich zwischen Berlin und den Verbänden der freien Träger geändert werden. Diese Änderungen gelten ab dem Zeitpunkt auch für die anderen Vertragspartner der Rahmenvereinbarung; diese erklären sich durch ihren Beitritt mit diesem Verfahren einverstanden. Vertragschließende Parteien im Sinne des § 13 Satz 1 RV Tag a.F. sind das Land Berlin sowie die Verbände der freien Träger (LIGA und DaKS). Freie Träger, die, wie die Antragstellerin, der Rahmenvereinbarung lediglich beigetreten sind, zählen hierzu nicht, wie sich ohne weiteres aus dem Umstand ergibt, dass die nach § 13 zwischen den vertragschließenden Parteien vereinbarten Änderungen auf „alle beigetretenen Träger von Einrichtungen“ erstreckt werden. Die Antragstellerin muss die mit Wirkung vom 1. September 2018 geltenden Änderungen der RV Tag vom 25. Mai 2018 daher gegen sich gelten lassen. Ob sie zu dieser Änderung ihr Einverständnis bei Beteiligung im Änderungsverfahren verweigert hätte, wie sie geltend macht, ist unerheblich. b) Die RV Tag steht auch im Einklang mit höherrangigem Recht. Gemäß § 23 Abs. 1 KitaFöG in der seit 1. Januar 2018 geltenden Fassung soll die Finanzierung von Tageseinrichtungen der Träger der freien Jugendhilfe auf Grundlage einer landesweiten Leistungsvereinbarung zwischen dem Land Berlin und den Trägern der freien Jugendhilfe erfolgen (Satz 1). Hierbei werden die Betriebskosten durch eine Kostenerstattung des Landes Berlin, angemessene Eigenleistungen des Trägers und eine Kostenbeteiligung der Eltern gedeckt (Satz 2). Gemäß Absatz 3 Nr. 2 der Vorschrift setzt die Kostenerstattung durch das Land Berlin insbesondere voraus, dass der Träger der Leistungsvereinbarung nach Absatz 1 beigetreten ist. Nach Nummer 3 dieses Absatzes setzt eine Kostenerstattung außerdem voraus, dass im Zusammenhang mit der Förderung beim Träger für die Eltern nur insoweit über die Kostenbeteiligung hinausgehende regelmäßig wiederkehrende finanzielle Verpflichtungen (Zuzahlungen) bestehen, als diese nicht die bereits vom Land Berlin finanzierten Leistungen betreffen (Buchstabe a), unter Berücksichtigung ihrer Höhe angemessen sind (Buchstabe b) sowie sich aufgrund besonderer, von den Eltern gewünschter Leistungen des Trägers ergeben, wobei diese Verpflichtungen von den Eltern ohne Beendigung der Förderung jederzeit einseitig aufgehoben werden können (Buchstabe c). Nach Absatz 4 Satz 2 sind in der Leistungsvereinbarung Regelungen für den Fall von Pflichtverletzungen des Trägers zu treffen. Gemäß § 23 Abs. 7 KitaFöG hat der Träger einer Kindertageseinrichtung der für Jugend und Familie zuständigen Senatsverwaltung spätestens einen Monat vor Umsetzung die beabsichtigte Zuzahlungsregelung (insbesondere Inhalt des Angebots und Höhe der Kosten für die Eltern) anzuzeigen (Satz 1). Dies gilt für Veränderungen bei bestehenden Verträgen entsprechend (Satz 2). Außerdem erstellt der Träger den Eltern jährlich eine nachvollziehbare Aufstellung zum Nachweis über die Verwendung der zusätzlichen freiwilligen Zahlungen (Satz 3). Nach Absatz 8 der Vorschrift sind weitere Regelungen betreffend Zuzahlungen, insbesondere zu den Voraussetzungen und Bedingungen, zur Höhe zum Verfahren der Anzeigepflicht, zu den Folgen bei im Sinne von Absatz 3 Nr. 3 unzulässigen Zuzahlungen sowie Verstößen gegen die Anzeigepflicht zu treffen (Satz 1). Diese Regelungen können in einer Rechtsverordnung oder in der Leistungsvereinbarung nach Absatz 1 getroffen werden (Satz 4). Dieser rechtliche Rahmen verdeutlicht, dass die in der RV Tag vereinbarten Regelungen zu Zuzahlungen mit dem Willen und den Zielen des Landesgesetzgebers in Einklang stehen. Verfassungsrechtliche Bedenken an diesen gesetzlichen Regelungen bestehen nach Maßgabe des Vorbringens im Beschwerdeverfahren nicht. Die Antragstellerin hält die Festlegung der Obergrenze zu Unrecht für willkürlich. Der Gesetzgeber hat ausdrücklich darauf abgezielt, Verfahren verpflichtend vorzugeben, damit Zuzahlungen für Angebote in einer Kindertageseinrichtung, soweit solche Beträge erhoben werden, erforderlichenfalls im Interesse der Eltern eingeschränkt oder sogar untersagt werden können (Abgh. Drs. 18/0590, S. 9). Damit soll verhindert werden, dass Kinder vom Besuch bestimmter Einrichtungen ausgeschlossen werden, weil die Eltern das Geld für die Zuzahlungen nicht aufbringen können (Abgeordnetenhaus Berlin, Ausschuss für Bildung, Jugend und Familie, Sitzung vom 9. November 2017, S. 16). Damit ist ein sachlicher Grund für die Begrenzung der Zuzahlungen der Höhe nach gegeben. Das Beschwerdevorbringen setzt sich mit diesen bereits in erster Instanz vom Antragsgegner vorgetragenen Aspekten nicht hinreichend auseinander. Insbesondere führt der Hinweis der Beschwerde auf den von Seiten der Eltern gewünschten Fortbestand der Zusatzvereinbarungen insoweit nicht weiter. Zum einen wird der Vortrag in tatsächlicher Hinsicht vom Antragsgegner bestritten, zum anderen versteht sich von selbst, dass Kinder, deren Eltern sich die von der Antragstellerin verlangten Zuzahlungen nicht leisten können, in der Einrichtung der Antragstellerin bislang nicht betreut wurden. Soweit die Antragstellerin unter Hinweis auf die ohnehin nur anteilige Kostenerstattung durch den Antragsgegner anführt, die wirtschaftlichen Folgen der Begrenzung der Zuzahlungen seien für sie wesentlich, setzt sie sich nicht mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts auseinander, wonach die Kostenerstattung vor Abschaffung der Elternbeiträge auf 94 % begrenzt war und der nunmehr erfolgte Wegfall der Elternbeiträge nach dem TKBG durch erhöhte Zuwendungen bei den Kosten durch den Antragsgegner kompensiert werde, so dass sich zu den vorherigen Verhältnissen kein Unterschied ergebe. Sollte ihr Vorbringen dahin zu verstehen sein, dass sie die von ihr erhobenen Zuzahlungen der Eltern zur Finanzierung ihrer regulären Betriebskosten verwendet, dürfte dies gegen § 23 Abs. 3 Nr. 3 Buchstabe a) KitaFöG verstoßen, weil die Zuzahlungen dann bereits vom Land Berlin finanzierte Leistungen beträfen. Im Übrigen darf der gesetzlich in § 23 Abs. 1 Satz 2 KitaFöG vorgesehene Eigenanteil der Einrichtungsträger nicht durch Zuzahlungen der Eltern finanziert werden. Als Eigenleistungen des Trägers gelten auch die Elternmitarbeit und die ehrenamtliche Tätigkeit sowie die Bereitstellung von Räumen (§ 23 Abs. 2 KitaFöG), nicht aber die Zuzahlungen. Diese müssen gemäß § 23 Abs. 3 Nr. 3 Buchstabe c) KitaFöG durch besondere, von den Eltern gewünschte Leistungen des Trägers legitimiert werden. Soweit die Antragstellerin sinngemäß geltend macht, durch die Zuzahlungsbegrenzung werde sie in ihrer Berufsausübungsfreiheit nach Artikel 12 Abs. 1 GG verletzt, versäumt sie, sich mit den dies verneinenden Darlegungen auf den Seiten 8 bis 10 des angefochtenen Beschlusses zu dieser Frage auseinanderzusetzen. c) Vor diesem Hintergrund bleibt auch ihr Einwand erfolglos, die Einbehaltung von 7.500 Euro monatlich sei unangemessen, weil die Kostenerstattung durch den Antragsgegner nur 94 % der standardisierten Kosten für den Normalbetrieb der Kita decken würde. d) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist der Vollzug der Kürzung der Kostenerstattung nicht nach § 7 Abs. 2 Satz 5 RV Tag durch Anrufung der Schiedsstelle ausgesetzt. Diese Rechtsfolge tritt nur bei „ordnungsgemäßer“ Anrufung der Schiedsstelle ein. Dies setzt gemäß § 4 Nr. 4 Buchstabe b) der Geschäftsordnung der Schiedsstelle eine Erklärung voraus, wonach die Gültigkeit der Geschäftsordnung in allen Punkten anerkannt werde. Diese Erklärung hat die Antragstellerin ausdrücklich verweigert. Durchgreifende Bedenken an diesem Verfahren hat die Antragstellerin nicht dargelegt. Grundlage für die Geschäftsordnung ist § 7 Abs. 3 RV Tag, der das Verfahren der Schiedsstelle rudimentär umreißt und in Satz 7 vorsieht, dass alles Weitere die Geschäftsordnung der Schiedsstelle regelt. Dass die Geschäftsordnung Anforderungen zur „ordnungsgemäßen“ Antragstellung vorsieht, erscheint vor dem Hintergrund, dass nach § 7 Abs. 3 Satz 5 RV Tag die Aussetzung des Vollzugs der Kürzung der Kostenerstattung die „ordnungsgemäße Anrufung der Schiedsstelle“ ausdrücklich vorsieht, unbedenklich. Weiter liegt es in der Konsequenz der Rahmenvereinbarung, dass auch die Geschäftsordnung ausschließlich zwischen den vertragschließenden Parteien (Land Berlin, LIGA und DaKS) und ohne Beteiligung der beigetretenen freien Träger verabredet worden ist. Es kann daher keine Rede davon sein, dass der Antragstellerin mit der Geschäftsordnung der Schiedsstelle „irgendwelche Regelungen zur Anerkennung vorgesetzt“ würden, wie sie meint. Ihr Einwand, es handele sich um einen „Vertrag zu Lasten Dritter“ geht schon deswegen fehl, weil sich die Antragstellerin durch die dargelegten Regelungen in §§ 13 und 14 RV Tag mit diesem Verfahren einverstanden erklärt hat. Soweit die Antragstellerin anführt, sie werde durch die Geschäftsordnung benachteiligt, weil die Besetzung durch erst nach Anrufung zu bestellende Personen inakzeptabel sei, vermag sie nicht durchzudringen. Aus welchem Rechtssatz sie ableitet, dass eine Schiedsstelle nicht ad-hoc gebildet werden dürfe, erschließt sich aus ihrem Vorbringen nicht. e) Die von der Antragstellerin gerügten erstinstanzlichen Verstöße gegen den Grundsatz rechtlichen Gehörs können der Beschwerde, ungeachtet der Frage, ob diese Verfahrensfehler überhaupt gegeben sind, schon deshalb nicht zum Erfolg verhelfen, weil diese eine in den von § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO gezogenen Grenzen umfassende, nicht von der erfolgreichen Rüge eines Verfahrensfehlers abhängige Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung ermöglicht. Das hat zur Folge, dass ein - hier unterstellt - erstinstanzlich unterlaufener Gehörsverstoß durch die Berücksichtigung des Vorbringens im Beschwerdeverfahren geheilt wird (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. Januar 2019 - 11 S 65.18 -, Rn. 6 bei juris; OVG Münster, Beschluss vom 22. August 2018 - 1 B 1024/18 -, Rn. 9 je m.w.N.). Die in Kenntnis der Entscheidung des Verwaltungsgerichts und in Auseinandersetzung mit dieser gefertigten Beschwerdebegründung der Antragstellerin rechtfertigt, wie die Würdigung ihrer Einwendungen im Einzelnen gibt, jedoch in der Sache keine andere Entscheidung. 2. Die Antragstellerin hat auch den mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Anspruch auf Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens nicht glaubhaft gemacht. § 23 Abs. 4 Satz 4 KitaFöG gewährt einen solchen Anspruch nicht, sondern sieht lediglich vor, dass bei Streitigkeiten über Pflichtverletzungen und die Finanzierung der Träger in der Leistungsvereinbarung Regelungen für ein Schiedsstellenverfahren vorgesehen werden können. § 7 RV Tag sieht zwar ein obligatorisches Schiedsstellenverfahren vor. Nach Absatz 2 Satz 3 kann der Träger innerhalb von vier Wochen nach Zugang der Ankündigung einer Kürzung bzw. Einbehaltung der Kostenerstattung die Schiedsstelle anrufen. Es wurde indessen bereits ausgeführt, dass Voraussetzung hierfür nach Satz 5 der Regelung eine „ordnungsgemäße“ Anrufung der Schiedsstelle ist, an der es vorliegend aus den dargelegten Gründen fehlt. 3. Vor dem dargelegten Hintergrund bedarf es keiner Erörterung, ob das Begehren der Antragstellerin außerdem daran scheitert, dass ein Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht wurde. 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Das Verfahren ist gemäß § 188 Satz 2 VwGO gerichtkostenfrei. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).