OVG 6 S 25.10

Leitsatz: 1. Das Auswärtige Amt weist bereits auf seiner Internetseite unter der Rubrik „Fragen, die von Bewerberinnen und Bewerbern für den höheren Auswärtigen Dienst häufig zum Auswahlverfahren gestellt werden“ (unter Service/Bürgerservice/Karriere im Auswärtigen Dienst/Der höhere Dienst – Fragen und Antworten) darauf hin, dass Bewerber, die am mündlichen Teil des Auswahlverfahrens teilnehmen und hier nicht erfolgreich sind, nur wieder antreten können, wenn der Auswahlausschuss explizit eine entsprechende Empfehlung abgibt. Auch in den Einladungsschreiben wird darauf hingewiesen, dass eine Einladung zu diesem Verfahren grundsätzlich nur einmal erfolge.(Rn.4) 2. Es dürfte auch im Beurteilungsspielraum liegen, hinsichtlich der persönlichen Eignung für den höheren Auswärtigen Dienst Anforderungen zu stellen, bei deren deutlicher Verfehlung eine Übernahme absolut ausgeschlossen ist, da nicht davon auszugehen ist, dass der abgelehnte Bewerber bei einer Wiederholung des Verfahrens die Auswahlkriterien erfüllt und sich somit in einer neuen Bewerberkohorte durchsetzt.(Rn.8) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. Mai 2010 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Antragsteller. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Der Antragsteller, der bereits am schriftlichen und mündlichen Teil des Auswahlverfahrens 2009 für den höheren Auswärtigen Dienst teilgenommen hatte, ohne für eine Einstellung ausgewählt worden zu sein, begehrt seine Zulassung zum Auswahlverfahren 2010 für den höheren Auswärtigen Dienst. Auf seinen Antrag hin hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 17. Mai 2010 der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, den Antragsteller zum Auswahlverfahren 2010 für die Laufbahn des höheren Auswärtigen Dienstes zuzulassen. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der erstinstanzliche Beschluss war zu ändern und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen. Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). 1. Einem etwaigen Anspruch des Antragstellers auf Zulassung zum Auswahlverfahren 2010 für den höheren Auswärtigen Dienst stehen der Bescheid vom 7. Dezember 2009 und der Widerspruchsbescheid vom 15. Februar 2010 entgegen. Regelungsgegenstand der Bescheide war neben der Mitteilung über die Nichtauswahl des Antragstellers im Auswahlverfahren 2009 auch die Feststellung, dass eine erneute Zulassung zu einem Auswahlverfahren nicht erfolgen wird. Dieser Hinweis im Ausgangsbescheid war aus Sicht eines objektiven Empfängers eindeutig und rechtlich verbindlich (vgl. zu dieser Frage Beschluss des Senats vom 25. März 2009 – OVG 6 S 52.08). Die Antragsgegnerin weist bereits auf ihrer Internetseite () unter der Rubrik „Fragen, die von Bewerberinnen und Bewerbern für den höheren Auswärtigen Dienst häufig zum Auswahlverfahren gestellt werden“ (unter Service/Bürgerservice/Karriere im Auswärtigen Dienst/Der höhere Dienst – Fragen und Antworten) darauf hin, dass Bewerber, die am mündlichen Teil des Auswahlverfahrens teilnehmen und hier nicht erfolgreich sind, nur wieder antreten können, wenn der Auswahlausschuss explizit eine entsprechende Empfehlung abgibt. Auch in dem an den Antragsteller gerichteten Einladungsschreiben wird darauf hingewiesen, dass eine Einladung zu diesem Verfahren grundsätzlich nur einmal erfolge. Der Antragsteller hat die Feststellung in dem Bescheid vom 7. Dezember 2009 offensichtlich auch als eine Regelung aufgefasst, denn mit seinem Widerspruch wendet er sich im Wesentlichen gegen den Ausschluss von einem weiteren Zulassungsverfahren und beantragt seine Zulassung zum Auswahlverfahren 2010. Diesen Antrag hat die Antragsgegnerin im Widerspruchsbescheid abgelehnt und die Entscheidung, den Antragsteller von einem weiteren Auswahlverfahren auszuschließen, begründet. Diese Bescheide muss sich der Antragsteller im Rahmen des vorliegenden Verfahrens auch entgegenhalten lassen. Zwar konnte sich die Antragsgegnerin im erstinstanzlichen Verfahren, wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, nicht auf die in den Bescheiden enthaltene Feststellung, dass eine Zulassung zu weiteren Auswahlverfahren nicht möglich ist, berufen. Die Bescheide sind nicht bestandskräftig geworden, obwohl der Antragsteller bislang noch keine Klage erhoben hat, denn der Widerspruchsbescheid wurde nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen und kann daher noch mit einer Klage angefochten werden (§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Mit Erhebung des Widerspruchs gegen den Ausgangsbescheid ist auch gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung eingetreten, die, wie den Regelungen des § 80 Abs. 5 Satz 2, § 80b Abs. 1 Satz 1 VwGO zu entnehmen ist, nicht mit Erlass des Widerspruchsbescheides endete. Die Antragsgegnerin hat aber mit Bescheid vom 9. Juni 2010 die sofortige Vollziehung des Bescheides vom 7. Dezember 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Februar 2010 angeordnet und damit die aufschiebende Wirkung beseitigt. Einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer noch zu erhebenden Klage hat der Antragsteller nicht gestellt. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bescheides vom 7. Dezember 2009 und des Widerspruchsbescheides ist im Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen, obwohl die Antragsgegnerin sie erst nach Ergehen der erstinstanzlichen Entscheidung erlassen hat. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens sind entscheidungserhebliche Tatsachen, auf die sich der Beschwerdeführer innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) beruft, auch dann zu berücksichtigen, wenn sie erst nach Erlass der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung eingetreten sind. Dies ergibt sich aus dem Zweck des Beschwerdeverfahrens. Das Beschwerdeverfahren hat im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes die Aufgabe einer zweiten Tatsacheninstanz und dient daher der Überprüfung der angefochtenen Entscheidung in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht. Angesichts dessen sind im Beschwerdeverfahren alle vom Beschwerdeführer dargelegten Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die für den Erfolg des angestrebten Rechtsmittels entscheidungserheblich sein können. Dazu gehören auch solche Umstände, die das Verwaltungsgericht nicht berücksichtigen konnte, weil sie erst nach dessen Entscheidung eingetreten sind. Dies gilt auch dann, wenn - wie hier - der Beschwerdeführer die neue Tatsache selbst geschaffen hat, um dem angegriffenen Beschluss des Verwaltungsgerichts den Boden zu entziehen (vgl. u.a. Beschluss des Senats vom 26. April 2007 - OVG 6 S 2.07 -, mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung). 2. Bei dieser Sachlage muss nicht abschließend geprüft werden, ob der Ausschluss des Antragstellers von einem weiteren Auswahlverfahren rechtmäßig war. Es spricht allerdings viel dafür, dass das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen ist, dass der Ausschluss von im mündlichen Verfahren nicht erfolgreich gewesenen Bewerbern von weiteren Auswahlverfahren einer gesetzlichen Regelung bedarf oder zumindest auf der Grundlage eines Gesetzes durch Rechtsverordnung erfolgen muss. Hierbei bedarf keiner Klärung, ob sich dieses Erfordernis, wie der Antragsteller vorträgt, aus Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG ergibt. Dagegen könnte sprechen, dass das Grundrecht der Freiheit der Berufswahl und -ausübung bei der Besetzung von Stellen im öffentlichen Dienst durch Art. 33 Abs. 2 GG überlagert wird und somit kein Anspruch auf Zugang zu derartigen Berufen besteht, die Stellen vielmehr nach Eignung, Leistung und Befähigung besetzt werden und Art. 33 Abs. 2 GG dem Bewerber lediglich einen Anspruch darauf einräumt, dass über seine Bewerbung unter Beachtung der vorgenannten Kriterien ermessensfehlerfrei entschieden wird. Eine Verpflichtung der Antragsgegnerin, ihre Verwaltungspraxis, in einem mündlichen Auswahlverfahren erfolglose Bewerber in der Regel nicht erneut zu einem Auswahlverfahren zuzulassen, zumindest durch eine Rechtsverordnung zu regeln, dürfte sich aber jedenfalls aus § 12 Abs. 1 Satz 2 GAD ergeben. Hiernach bestimmt das Auswärtige Amt durch Rechtsverordnung die Einzelheiten der Laufbahn, Ausbildung und Prüfung für die Laufbahnen des mittleren, gehobenen und höheren Auswärtigen Dienstes. Diese Vorschrift hat die Antragsgegnerin in nicht zu beanstandender Weise dahingehend ausgelegt, dass sie damit auch ermächtigt ist, im Rahmen der hierauf gestützten Rechtsverordnung Regelungen betreffend den Zugang zum Vorbereitungsdienst, mithin das Auswahlverfahren zu treffen. In § 6 der Verordnung über die Laufbahn, Ausbildung und Prüfung für den höheren Auswärtigen Dienst (LAP-hADV) finden sich die wesentlichen Regelungen zur Durchführung des Auswahlverfahrens und zur Zusammensetzung des Auswahlausschusses. Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Bewerber nach erfolgloser Absolvierung des mündlichen Teils des Auswahlverfahrens erneut zu einem Auswahlverfahren zuzulassen ist, ist indes nicht geregelt. Hierbei handelt es sich aber nicht um eine unwesentliche und deshalb keine Regelung erfordernde Verfahrensfrage. Angesichts des Umstandes, dass im Regelfall ein einmal abgelehnter Bewerber nicht gehindert ist, sich erneut auf eine Stelle in einem von ihm angestrebten Beruf im öffentlichen Dienst zu bewerben, bedurfte die hier praktizierte Ausnahme vielmehr einer ausdrücklichen Regelung. Inhaltlich begegnet eine Regelung, der zufolge eine wiederholte Teilnahme am Bewerbungsverfahren grundsätzlich nicht zugelassen wird, wenn der Bewerber im mündlichen Teil des Auswahlverfahrens gescheitert ist, aber keinen Bedenken. Der Antragsteller kann einen Anspruch auf eine „zweite Chance“ weder aus Art. 12 Abs. 1 GG noch aus Art. 33 Abs. 2 GG herleiten. Zwar mag die im Prüfungsrecht üblicherweise eingeräumte Möglichkeit, eine fehlgeschlagene Prüfung zu wiederholen, verfassungsrechtlich geboten sein, da Prüfungen komplexe Wissenssachgebiete lediglich stichprobenartig abfragen können und der Schwierigkeitsgrad zwischen verschiedenen Prüfungsdurchgängen schwanken kann (vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 14. März 1989 – 1 BvR 1033/82, 1 BvR 174/84 -, BVerfGE 80, 1 sowie BVerwG, Beschluss vom 18. November 1985 – 7 B 11.85 -, DÖV 1986, 476). Der mündliche Teil des Auswahlverfahrens ist aber nicht mit einer derartigen Prüfung vergleichbar. Den von der Antragsgegnerin vorgelegten Hinweisen zum mündlichen Auswahlverfahren höherer Auswärtiger Dienst ist zu entnehmen, dass in diesem Teil des Auswahlverfahrens – anders als in dem schriftlichen Teil, dessen Wiederholung die Antragsgegnerin unbegrenzt zulässt - nicht Wissen abgefragt wird, sondern die persönliche Eignung und praktische Befähigung der Bewerber überprüft und festgestellt wird, ob die Bewerber dem Anforderungsprofil des höheren Auswärtigen Dienstes entsprechen. Es werden sieben hierfür wesentliche „Schlüsselkompetenzen“ bewertet, nämlich strategische Kompetenz, intellektuelle Fähigkeit und Einfallsreichtum, Kommunikationsfähigkeit, soziale Kompetenz, interkulturelle Kompetenz, Souveränität und Motivation (vgl. die Hinweise zum mündlichen Auswahlverfahren, VV Bd. II Fach 1 Nr. 2 und Fach 2). Es dürfte auch im Beurteilungsspielraum der Antragsgegnerin liegen, hinsichtlich der persönlichen Eignung für den höheren Auswärtigen Dienst Anforderungen zu stellen, bei deren deutlicher Verfehlung eine Übernahme absolut ausgeschlossen ist, da nicht davon auszugehen ist, dass der abgelehnte Bewerber bei einer Wiederholung des Verfahrens die Auswahlkriterien erfüllt und sich somit in einer neuen Bewerberkohorte durchsetzt. Die Gestaltung des mündlichen Auswahlverfahrens stellt sicher, dass eine Beurteilung der persönlichen Eignung in nur einem Durchgang in der Regel hinlänglich sicher erfolgen kann. Das Verfahren setzt sich aus den vier Elementen Einzelvorstellung, Plädoyer, Gruppendiskussion und Gruppenaufgabe zusammen (vgl. VV Bd. II Fach 1 Nr. 3, 4 und 5). Der die Bewerber beurteilende Auswahlausschuss besteht aus sieben Mitgliedern, außerdem wird das gesamte Verfahren von zwei Psychologen beobachtet, die zusätzlich ein Einzelgespräch mit den Bewerbern führen und über jeden Bewerber eine Stellungnahme mit abschließender Empfehlung abgeben (vgl. VV Bd. II Fach 1 Nr. 1). 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).