OVG 5 NC 51.19

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 8. Juli 2019 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde hat der Antragsteller zu tragen. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000,- € festgesetzt. I. Der Antragsteller hat im Wege der einstweiligen Anordnung seine vorläufige Zulassung zum Studium der Humanmedizin im ersten Fachsemester außerhalb der durch die festgesetzte Zulassungszahl bestimmten Ausbildungskapazität vom Wintersemester 2018/19 an begehrt. Das Verwaltungsgericht hat die Antragsgegnerin durch den angefochtenen Beschluss verpflichtet, innerhalb von sechs Tagen nach Zustellung des Beschlusses unter den Antragstellerinnen/Antragstellern der anhängigen 59 Verfahren ein Losverfahren durchzuführen, eine Rangfolge aller Bewerberinnen/Bewerber zu ermitteln und den Antragsteller ab dem Wintersemester 2018/19 zum Studium der Humanmedizin im ersten Fachsemester vorläufig zuzulassen, sofern bei der Verlosung auf ihn einer der Rangplätze 1 bis 30 entfalle, anderenfalls ihn ggfs. nachrücken zu lassen. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht den Antrag zurückgewiesen und die Verfahrenskosten dem Antragsteller und der Antragsgegnerin je zur Hälfte auferlegt. Zur Begründung hat es ausgeführt, es stünden zum Wintersemester 2018/19 über die in der Zulassungszahlensatzung der Antragsgegnerin festgesetzte Zulassungszahl (331) bzw. über die Zahl der tatsächlich vergebenen Studienplätze (333) hinaus 30 weitere Studienplätze zur Verfügung. Angesichts der Nichtigkeit des § 17 a KapVO, beruhend auf der unschlüssigen Berechnung des der Vorschrift zugrunde gelegten Prozentwertes von 17,1 der tagesbelegten Betten, finde die Aufnahmefähigkeit der Antragsgegnerin ihre Grenze (erst) an ihrer Funktionsfähigkeit. Zu der Frage, wie diese zu bestimmen sei, würden in der Rechtsprechung unterschiedliche Auffassungen vertreten, die sich im Bereich von 7,5 bis 15 % der festgesetzten bzw. vergebenen Zahl der Studienplätze bewegten. Maßgeblich sei dabei stets, dass das Spannungsfeld aus verfassungs- und einfachrechtlich geschützten Rechten der Studienbewerber, der schon Studierenden, der Hochschulen und Hochschullehrer zu berücksichtigen und in einen Ausgleich zu bringen sei. Hiervon ausgehend setze die Kammer für die Bestimmung der Grenze, ab der die Funktionsfähigkeit der Antragsgegnerin hinsichtlich des Studiengangs Humanmedizin ernstlich gefährdet wäre, einen Wert von 10 % bezogen auf die tatsächlichen Zulassungszahlen seit Beginn des Modellstudiengangs an. Dieser Bezugspunkt rechtfertige sich dadurch, dass die tatsächliche Zulassungszahl den Wert beschreibe, den die Antragsgegnerin - wenn auch unter Inkaufnahme einer gewissen Überlast - unabhängig von der rechnerischen Kapazität selbst noch für verkraftbar gehalten habe bzw. halte. Ein Aufschlag von 10 % auf diesen Wert werde die Antragsgegnerin vor nicht unerhebliche Probleme stellen, erscheine der Kammer aber auch mit Rücksicht darauf vertretbar, dass die Antragsgegnerin in der Vergangenheit in nicht unerheblichem Umfang Zulassungen im Vergleichswege ausgesprochen und damit signalisiert habe, dass - wenn auch sicher mit erheblicher Mühe - Aufschläge auf die tatsächliche Zulassungszahl realisierbar seien. Bei der Berechnung der sich hieraus ergebenden Kapazität habe die Kammer alle Semester seit Beginn des Modellstudiengangs zu Grunde gelegt und auch zeitnah zur Immatrikulation wieder exmatrikulierte und beurlaubte Bewerber einbezogen. Nicht berücksichtigt worden seien dagegen die im Vergleichsweg erfolgten Zulassungen, weil die Antragsgegnerin hierdurch teilweise erhebliche Überlasten übernommen habe, die bei einer Einrechnung in unzulässiger Weise kumuliert würden. Hieraus ergebe sich unter Berücksichtigung der bislang 16 Semester des Modellstudiengangs ein Mittelwert von 329,5625, was bei einem Aufschlag von 10% zu 32,9563 zusätzlichen Plätzen und einer Gesamtzahl von 362,5188, gerundet 363 Studienplätzen führe. Nachdem die Antragsgegnerin bereits 333 Bewerber immatrikuliert habe, verblieben (363 - 333 =) 30 freie Studienplätze, die unter den Antragstellern zu verlosen seien. Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller, der im Losverfahren nicht erfolgreich war, rechtzeitig Beschwerde eingelegt und begründet. Er vertritt die Auffassung, die Berechnung des Sicherheitsaufschlages sei anhand der personellen Ausstattung vorzunehmen, da auch § 1a KapVO keine Geltung mehr beanspruchen könne. Zudem verstoße eine Feststellung der Grenze der Funktionsfähigkeit der Antragsgegnerin anhand der personellen Ausstattungskapazität nicht gegen § 1a KapVO. Jedenfalls sei der Sicherheitszuschlag nicht wie vom Verwaltungsgericht angenommen, mit 10 %, sondern mit 15 % anzusetzen. Im Übrigen müssten bei der Festlegung der Grenze der Funktionsfähigkeit auch die im Vergleichswege zugelassenen Bewerber in Ansatz gebracht werden. II. Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur im Rahmen der fristgerechten Darlegungen des Antragstellers befindet, ist unbegründet. Der angegriffene Beschluss des Verwaltungsgerichts ist bei Zugrundelegung dieses Prüfungsumfangs nicht zu beanstanden. Ausgehend von den vom Antragsteller nicht angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts zur Nichtigkeit des § 17a KapVO kommt eine Berechnung nach der personellen Ausstattung (derzeit) nicht in Frage. Eine solche scheidet entgegen der Auffassung der Beschwerde im Hinblick auf § 1a KapVO, eingeführt mit der 23. Verordnung zur Änderung der Kapazitätsverordnung vom 26. Juni 2015 (GVBl. S. 298), aus. Zwar ist die Berechnung des dem § 17a KapVO zugrunde gelegten Prozentwertes von 17,1 der tagesbelegten Betten unschlüssig (hierzu vgl. die Beschlüsse des Senats vom heutigen Tag in den Verfahren OVG 5 NC 20.19 u.a.). Dessen ungeachtet hat sich jedoch der Verordnungsgeber durch § 1a KapVO für eine gesonderte Regelung der Berechnung der Aufnahmekapazität für den Modellstudiengang Medizin an der Antragsgegnerin, für den die Untergliederung in einen vorklinischen und einen klinischen Teil entfällt, entschieden und eine Berechnung nach dem 2. Abschnitt der KapVO ausgeschlossen. Damit orientiert sich die Aufnahmekapazität im Grundsatz weiterhin nach patientenbezogenen Einflussfaktoren, d.h. vorliegend nach den patientenbezogenen Berechnungen der Vorjahre, ohne dass die Vorschrift leer läuft. Angesichts der Nichtigkeit des § 17a KapVO kommt eine Versagung der Zulassung nur dann in Betracht, wenn durch die Aufnahme weiterer Studienbewerber die Funktionsunfähigkeit im Modellstudiengang der Antragsgegnerin einträte (zur sog. Grenze der Funktionsunfähigkeit vgl. grundlegend Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 18. Juli 1972 - 1 BvL 32/70 u.a. -, juris Rn. 74 ff.). Die Auffassung des Antragstellers, insoweit sei eine Überlast von 15 % anzuerkennen, verhilft der Beschwerde nicht zum Erfolg. Zwar mögen in der Rechtsprechung unterschiedliche Prozent-Werte bezogen auf die tatsächlichen Zulassungszahlen genannt werden. Der vom Verwaltungsgericht nach Abwägung aller Interessen unter Berücksichtigung der bisherigen Zulassungssituation der Antragsgegnerin gewählte Aufschlag von 10 % bezogen auf die tatsächlichen Zulassungszahlen seit Beginn des Modellstudiengangs erscheint jedoch nicht unangemessen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass dieser Wert die Grenze der Funktions(un)fähigkeit der Antragsgegnerin nicht korrekt abbildet, zeigt der Antragsteller nicht auf. Ebenso wenig ist es entgegen der Auffassung der Beschwerde zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht bei der Berechnung der Kapazität nicht die im Vergleichswege erfolgten Zulassungen einbezogen hat. Diese Vergleiche sind bereits bei der Höhe des o.g. Aufschlages berücksichtigt worden, so dass sie erstinstanzlich zu Recht wegen unzulässiger Kumulierung nicht auch noch bei der Zahl der tatsächlich aufgenommenen Studienplatzbewerber berücksichtigt worden sind. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 47 Abs. 1, GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).