OVG 5 NC 20.17

Leitsatz: 1. Die Ermittlung der Aufnahmekapazität richtet sich nicht nach der personellen Ausbildungskapazität, sondern nach § 17a KapVO, eingeführt durch Art 1 Nr 5 der Verordnung vom 26. Juni 2015 (juris: KapVO BE, Fassung 2015-06-26).(Rn.6) 2. Es besteht kein Anspruch auf vorläufige Zulassung zum Studium der Humanmedizin im ersten Fachsemester außerhalb der durch die festgesetzte Zulassungszahl bestimmten Ausbildungskapazität vom Wintersemester 2016/17 an der Charité.(Rn.10) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 6. April 2017 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde hat die Antragstellerin zu tragen. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000,- € festgesetzt. I. Die Antragstellerin begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung ihre vorläufige Zulassung zum Studium der Humanmedizin im ersten Fachsemester außerhalb der durch die festgesetzte Zulassungszahl bestimmten Ausbildungskapazität vom Wintersemester 2016/17 an. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag durch den angefochtenen Beschluss abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: In dem von der Antragsgegnerin zum Wintersemester 2010/11 eingeführten Modellstudiengang stünden zum Wintersemester 2016/17 über die in der Zulassungszahlensatzung für Studienanfänger festgesetzte Zulassungszahl (319) bzw. über die Zahl der tatsächlich vergebenen Studienplätze (332 unter Berücksichtigung von 10 Zulassungen im Vergleichswege) hinaus keine weiteren Studienplätze zur Verfügung. Der zunächst für die Dauer von acht Jahren vorgesehene und auf eine Studienzeit von zehn Semestern angelegte Modellstudiengang sei ein zur Erprobung - rechtmäßig - eingerichteter neuer Studiengang im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 des Staatsvertrages über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung vom 5. Juni 2008, für den Satz 2 die Festsetzung von Zulassungszahlen abweichend von dem in § 1 Abs. 1 KapVO normierten und näher umschriebenen Gebot der erschöpfenden Auslastung der Ausbildungskapazität und von den Vorgaben des Zweiten und Dritten Abschnitts der KapVO erlaube. Vor diesem Hintergrund und angesichts dessen, dass in den medizinischen Fächern der die Ausbildung begrenzende absolute Engpass einer ausreichenden Anzahl für die Ausbildung zur Verfügung stehender geeigneter Patienten zu den sonstigen kapazitätsbestimmenden Faktoren gehöre, habe die Kammer mit Urteil vom 21. August 2013 - VG 30 K 36.11 - zur damals geltenden Rechtslage den Rückgriff auf die patientenbezogene Kapazität gemäß § 17 KapVO für rechtmäßig erachtet, wobei der Normgeber allerdings im Rahmen seiner Beobachtungs- und Überprüfungspflicht verpflichtet sei, bis zum Ablauf der Erprobungsphase nach vollständigem „Durchlauf“ des Curriculums zum Wintersemester 2015/2016 die Vorschriften über die Berechnung der patientenbezogenen Einflussfaktoren nach § 17 Abs. 1 und 2 KapVO dem mit dem Modellstudiengang verfolgten Konzept einer patientenbezogenen Ausbildung ab dem ersten Fachsemester anzupassen. Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg habe demgegenüber mit Beschluss vom 27. September 2016 - OVG 5 NC 52.16 -, vom Verwaltungsgericht im Einzelnen zitiert, die Zulässigkeit der Ermittlung der Aufnahmekapazität für den Modellstudiengang ausschließlich anhand der patientenbezogenen Einflussfaktoren (§ 17a KapVO n.F.) bis zum Ablauf der achtjährigen Erprobungsphase, also bis einschließlich Sommersemester 2018, bejaht. Wegen der Anforderungen an die vom Normgeber anzustellenden Überlegungen verweise die Kammer auf ihren Beschluss vom 30. März 2016 - VG 30 L 242.15. u.a. -. Die Berechnung der Antragsgegnerin nach § 17a KapVO sei nicht zu beanstanden. Unter Zugrundelegung der von der Antragsgegnerin anhand der Mitternachtszählung ermittelten Zahl der in den letzten drei Jahren durchschnittlich tagesbelegten Betten (2.333) sowie der Zahl der poliklinischen Neuzugänge (424.637) belaufe sich die jährliche Ausbildungskapazität auf 542,423 zuzüglich 19,3660 Studienplätze wegen der Lehrveranstaltungen in außeruniversitären Krankenanstalten (Deutsches Herzzentrum Berlin - DHZB - sowie Evangelisches Geriatriezentrum Berlin - EGZB -), mithin 561,789. Unter Erhöhung dieser Basiszahl um einen Schwundausgleichsfaktor ergebe sich eine Basiszahl von 592,5419 (561,789 : 0,9481 unter Berücksichtigung der Zahlen der amtlichen Studierendenstatistik einschließlich der beurlaubten Studierenden), was zu 296 Studienplätzen für das Wintersemester 2016/17 führe. Da die Antragsgegnerin im Vergabeverfahren insgesamt 332 bzw. 322 Studienplätze (nach Abzug von 10 Zulassungen im Vergleichswege) vergeben habe, stünden weitere nicht zur Verfügung. Mit ihrer hiergegen gerichteten Beschwerde vertritt die Antragstellerin die Auffassung, in der Lehreinheit Vorklinische Medizin sei eine fiktive Lehre aus dem Bereich der Titellehre als auch aus Lehraufträgen anzusetzen. Die Zahl der Stellen in der Vorklinik werde gemessen an der Gesamtzahl der Stellen an der Antragsgegnerin als zu gering angesehen. Es werde um Mitteilung gebeten, ob und wie die Methode zur Errechnung des Schwundausgleichs die Gefahr von Doppelzählungen (insbesondere beurlaubter Studierender) vermeide. Ferner werde um Mitteilung gebeten, ob und wenn ja welche Lehraufgaben von nicht im Stellenplan erfassten wissenschaftlichen Mitarbeitern, insbesondere Drittmittelbediensteten, wahrgenommen würden. Es sollten des Weiteren die Ausgründungen und Beteiligungen der Antragsgegnerin in die Zählung der tagesbelegen Betten mit aufgenommen als auch dahingehend untersucht werden, ob durch sie nicht eine Umgehung des vorklinischen Bereichs stattfinde. Dies gelte für das Ambulante Gesundheitszentrum der Charité GmbH, das Berliner Institut für Gesundheitsforschung/Berlin Institute of Health (BlH), die Charité Physiotherapie und Präventionszentrum Gmbh, die Charité Research Organisation (CRO), das Evangelische Geriatriezentrum gGmbH (EGZB) und das Medizinische Versorgungszentrum MVZ Charité Vivantes Strahlentherapie. Ferner werde um Unterlagen zu den Vergleichsstudenten gebeten. Im Übrigen sei die Mitternachtszählung für die tagesbelegen Betten nicht mehr zeitgemäß. Hilfsweise werde beantragt, die Antragstellerin vorläufig auf den vorklinischen Studienabschnitt beschränkt zuzulassen. II. Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur im Rahmen der fristgerechten Darlegungen der Antragstellerin befindet, ist unbegründet. Der angegriffene Beschluss des Verwaltungsgerichts ist bei Zugrundelegung dieses Prüfungsumfangs nicht zu beanstanden. 1. Die Ermittlung der Aufnahmekapazität richtet sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht nach der personellen Ausbildungskapazität, sondern nach § 17a KapVO, eingeführt durch Art. 1 Nr. 5 der Verordnung vom 26. Juni 2015 (GVBl. S. 298). Die Lehreinheiten der Vorklinik und der Klinik bestehen im Modellstudiengang nicht (§ 1a Halbs. 2 KapVO). Insoweit verweist der Senat auf seinen Beschluss vom 27. September 2016 - OVG 5 NC 55.16 u.a. – [Humanmedizin SS 2016], juris Rn. 8 ff.), in dem es heißt: „Der von der Antragsgegnerin zum Wintersemester 2010/2011 eingeführte Modellstudiengang fällt nach wie vor unter Art. 6 Abs. 2 Satz 2 des Staatsvertrages für die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung (StV) vom 5. Juli 2008 (GVBl. S. 310). Er ist ein zur Erprobung eingerichteter Studiengang, für den Art. 6 Abs. 2 Satz 2 eine von Satz 1 abweichende Festsetzung von Zulassungszahlen nach Maßgabe seiner Besonderheiten erlaubt. Der Erprobungscharakter ergibt sich aus der zeitlich begrenzten Laufzeit und der Abhängigkeit seiner Fortführung von Evaluationsergebnissen (§ 41 ÄAppO). Nach § 2 Abs. 1 der Studienordnung vom 8. November 2010 (Amtliches Mitteilungsblatt der Antragsgegnerin vom 13. Dezember 2010, Nr. 71), § 17 Abs. 1 der Studienordnung vom 7. September 2015 (Amtliches Mitteilungsblatt der Antragsgegnerin vom 6. Oktober 2015, Nr. 160) ist er für die Dauer von 8 Jahren eingerichtet worden. Die Regelstudienzeit beträgt gemäß § 1 Abs. 2 StO 2015 einschließlich der Prüfungszeit für den Dritten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung sechs Jahre und drei Monate. Der Modellstudiengang besteht in seinem ersten Teil aus zehn Semestern (1. Studienabschnitt sechs Semester, 2. Studienabschnitt vier Semester), nach bestandenem Zweitem Abschnitt der Ärztlichen Prüfung folgt das Praktische Jahr (PJ), und im Anschluss daran schließt das Studium mit dem Dritten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung ab. Die Abweichungsbefugnis des Art. 6 Abs. 2 Satz 2 StV rechtfertigt unter dem auch insoweit von Verfassung wegen zu beachtenden Gesichtspunkt des Kapazitätserschöpfungsgebotes, wie der Senat wiederholt ausgeführt hat, die Bestimmung der Ausbildungskapazität im streitgegenständlichen Modellstudiengang anhand des patientenbezogenen Engpasses (vgl. zuletzt Beschluss des Senats vom 17. September 2015 - OVG 5 NC 7.14 - [WS 2014/15], juris), zumal die in der KapVO aufgeführten Lehreinheiten der Vorklinik und der Klinik im Modellstudiengang der Antragsgegnerin nicht bestehen (§ 1a HS 2 KapVO). Vor diesem Hintergrund war es zuletzt auch seit dem Wintersemester 2013/14 bzw. für das Sommersemester 2015 nicht zu bestanden, dass die Antragsgegnerin ihren Kapazitätsberechnungen § 17 Abs. 3 KapVO (eingefügt durch die 21. Verordnung vom 5. September 2013, GVBl. S. 499) bzw. § 17a KapVO (eingefügt durch die 23. Verordnung vom 26. Juni 2015, GVBl. S. 298) zugrunde gelegt hat. Hieran ist grundsätzlich auch bis zum Ende der festgesetzten Erprobungszeit festzuhalten. Zwar hat der Modellstudiengang nunmehr den ersten Teil durchlaufen. Sein Erprobungscharakter währt jedoch fort, ohne dass der erste Teil des Studiengangs separat betrachtet werden müsste. Der Modellstudiengang ist für die Dauer von 8 Jahren eingerichtet worden und die Regelstudienzeit beträgt, wie ausgeführt, 6 Jahre und 3 Monate. Dies zeigt, dass die Umstellungs- und Erprobungsphase des Modellstudiengangs u.a. das erstmalige Durchlaufen aller Studiengangbestandteile umfassen soll, was vor dem Hintergrund, dass für die Frage der Bewährung des Modellstudiengangs dessen Gesamtcharakter und u.a. auch die Prüfungsergebnisse als „Spiegel“ des Orientierungs- und Neuordnungsprozesses des Studiengangs von Bedeutung sein können, sinnvoll ist. Zudem ist der Modellstudiengang während der 8 Jahre dauernden Erprobungszeit, auch - ggfs. beobachtet durch die zuständige Senatsverwaltung - unter dem Gesichtspunkt der Aufnahmekapazität, begleitend und abschließend (vgl. § 41 Abs. 2 Nr. 4 ÄAppO) zu evaluieren. Diese Evaluierung des Studiengangs und die sich anschließende Auswertung, die neben dem „Wie“ des Modellstudiengangs auch das „Ob“ der Weiterführung umfasst, gilt es abzuwarten; die zwischenzeitlich durchgeführte Feldstudie der Antragsgegnerin wird im Rahmen der abschließenden Beurteilung, der Frage einer möglichen Verlängerung oder ggfs. eines Abbruchs des Modellstudiengangs und der Ermittlung der endgültigen Kapazität - unter Berücksichtigung der Zielzahl von 300 Studienplätzen pro Semester nach § 28 Abs. 2 UniMedG - zu würdigen sein. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass derzeit keine Veranlassung für die Annahme besteht, § 17a KapVO mit den dort benannten Parametern (15,5 % der tagesbelegten Betten zuzüglich 50 % hiervon für die poliklinischen Neuzugänge) verletze das Kapazitätserschöpfungsgebot zulasten der Studienbewerber. Die Begriffe „tagesbelegtes Bett“ und „poliklinischer Neuzugang“ sind, ebenso wie hiermit verbundene Fragen, in der Rechtsprechung des Senats geklärt. Soweit die von der Antragsgegnerin durchgeführte Feldstudie einen Vom-Hundert-Satz von nur 13,2 % der Gesamtzahl der tagesbelegten Betten indiziert, wirkt sich das Festhalten des Verordnungsgebers am Parameter von 15,5 % kapazitätsfreundlich aus. In diesem Zusammenhang weist der Senat allerdings darauf hin, dass die Feldstudie der Antragsgegnerin ein Indiz dafür sein dürfte, dass sich die tatsächlichen, medizinischen/klinischen und gesundheitswirtschaftlichen Verhältnisse für die in § 17a KapVO genannten und ebenso für § 17 KapVO geltenden Parameter zwischenzeitlich verändert haben könnten. Hierfür sprechen auch die überzeugenden Hinweise in der Voruntersuchung durch die Firma Lohfert & Lohfert AS Kopenhagen vom 21. Mai 2013. Dem wird der Normgeber - ggfs. bundesweit (vgl. Art. 12 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 StV) - nachzugehen haben. Andernfalls sähe sich der Senat nach dem Ende der festgesetzten Erprobungszeit für den vorliegenden Modellstudiengang, und zwar ungeachtet einer etwaigen Verlängerung, veranlasst, von der Antragsgegnerin eine Kapazitätsberechnung auf Grund der personellen Ausstattung (2. Abschnitt KapVO) zu erfordern.“ 2. In Anwendung des § 17a KapVO stehen über die vergebenen 332 bzw. 322 Studienplätze hinaus keine weiteren Plätze zur Verfügung. Hinsichtlich der Kapazitätsberechnung im Einzelnen verweist der Senat zunächst auf die zutreffenden Erwägungen in dem angegriffenen Beschluss des Verwaltungsgerichts (S. 8 ff. BA). Wie er schon wiederholt ausgeführt hat, ist es nicht zu beanstanden, dass bei den tagesbelegten Betten nur die vollstationären Patienten auf der Grundlage der Mitternachtszählung berücksichtigt werden (vgl. Beschlüsse des Senats vom 26. September 2016 - OVG 5 NC 13.16 - [Humanmedizin WS 2015/16], juris Rn. 11 sowie vom 17. September 2015 - OVG 5 NC 13.14 - [Humanmedizin WS 2013/14], juris Rn. 6 ff., jeweils m.w.N.). Soweit die Antragstellerin bei der Ermittlung der Anzahl der tagesbelegen Betten die Berücksichtigung medizinischer Versorgungszentren, an denen die Antragsgegnerin beteiligt ist, Ausgründungen und Beteiligungen begehrt, wird sie dem Darlegungserfordernis des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nicht gerecht, da sie keine substantiierten Einwendungen gegen die hierauf bezogenen Ausführungen des Verwaltungsgerichts erhebt. Dieses hat ausgeführt, dass das Evangelische Geriatriezentrum gGmbH (EGZB) aufgrund rechtlicher und organisatorischer Trennung nicht zur Antragsgegnerin gehört, während die Charité Physiotherapie und Präventionszentrum Gmbh (hierzu vgl. auch Beschluss des Senats vom 18. März 2014 - OVG 5 NC 13.13 - [WS 2012/13], juris Rn. 21) nicht über eigene tagesbelegte Betten verfügt und das Ambulante Gesundheitszentrum der Charité GmbH, das Medizinische Versorgungszentrum Strahlentherapie (MVZ) Campus Virchow sowie das Berliner Institut für Gesundheitsforschung nur ambulante Patienten behandeln und die Charité Research Organisation keine Patienten, sondern Probanden versorgt (zur Berücksichtigung von außeruniversitären [Lehr-]Krankenhäusern bzw. medizinischen Versorgungszentren s. zuletzt Beschluss des Senats vom 26. September 2016 - OVG 5 NC 15.16 u.a. - [Humanmedizin WS 2015/16], juris Rn. 13 ff.). Hierzu äußert sich die Beschwerde nicht. Bei der Bitte um „Mitteilung“, ob und wie die Methode zur Errechnung des Schwundausgleichs die Gefahr von Doppelzählungen (insbesondere beurlaubter Studierender) vermeide, handelt es sich ebenfalls nicht um eine substantiierte Rüge i.S.d. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO, zumal die Beschwerde die Darlegung der Entscheidungserheblichkeit vermissen lässt. Ungeachtet dessen verweist der Senat insoweit auf seinen Beschluss vom 27. September 2016 - OVG 5 NC 55.16 - [Humanmedizin SS 2016], in dem er ausgeführt hat (juris Rn. 11): „Die Berücksichtigung beurlaubter Studenten im Rahmen der Schwundquotenberechnung […] ist nicht zu beanstanden. Diese nehmen die Lehrleistungen der Hochschule - wenn auch zu einem späteren Zeitpunkt - in gleicher Weise wie vor ihrer Beurlaubung (erneut) in Anspruch. Sie entlasten die Ausbildungskapazität der Hochschule deshalb nicht wie bei einer Aufgabe des Studiums oder einem Fach- bzw. Hochschulwechsel dauerhaft und sind aus diesem Grund auch nicht als „Abgänge“ anzusehen (vgl. etwa Beschluss des Senats vom 17. April 2012 – OVG 5 NC 49.12 - [Tiermedizin/FU, WS 2011/12], juris Rn. 40).“ Soweit die Antragstellerin Unterlagen zu den sog. „Vergleichsstudenten“ anmahnt, sei - ungeachtet dessen, dass dies ebenfalls nicht als substantiierte Rüge angesehen werden kann - angeführt, dass die (Un-)Rechtmäßigkeit der Zulassung von Studierenden aufgrund von außergerichtlichen Vergleichen vorliegend nicht entscheidungserheblich ist. Bereits das Verwaltungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass die Kapazitätswirksamkeit der 10 Zulassungen im Vergleichswege dahinstehen könne, da auch die Zahl der Zulassungen von (332-10 =) 322 Zulassungen die rechnerische Kapazität übersteige. Der auf eine auf den vorklinischen Studienabschnitt beschränkte Zulassung gerichtete Hilfsantrag geht ins Leere, weil der zehnsemestrige Modellstudiengang, wie ausgeführt, nicht in einen vorklinischen und einen klinischen Teil untergliedert ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 47 Abs. 1, GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).