4 S 28/21

Leitsatz: Wenn ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in zweiter Instanz anhängig ist, darf der Dienstherr nicht einzelne von mehreren Beförderungskandidaten befördern, es sei denn, der Antragsteller stimmt dem zu.(Rn.6) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 8. Juli 2021 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Beigeladene zu 4 aufgrund der Auswahlentscheidung des Präsidenten der Hochschule der Polizei vom 18. März 2021 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 zu befördern und ihr den dazugehörigen Dienstposten zu übertragen bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Zustellung einer erneuten Auswahlentscheidung in demselben Auswahlverfahren. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000 Euro festgesetzt. Soweit der Rechtsstreit vom Antragsteller und dem Antragsgegner – im Anschluss an die Beförderungen der Beigeladenen zu 1 bis 3, 5 bis 10 – in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, hat sich das Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes erledigt. Auf entsprechende Erklärungen der Beigeladenen kommt es nicht an (Neumann/Schaks in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 161 Rn. 61). Im Übrigen hat die Beschwerde des Antragstellers Erfolg. Die von dem Antragsteller, einem Polizeioberkommissar, dargelegten Gründe, auf deren Prüfung das Oberverwaltungsgericht nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auch in einem Konkurrentenstreit beschränkt ist (BVerfG, Beschluss vom 4. Juli 2018 – 2 BvR 1207/18 – juris Rn. 18), rechtfertigen die Änderung des angefochtenen Beschlusses, weil das vom Verwaltungsgericht gefundene Ergebnis auch nicht aus anderen Gründen zutrifft (vgl. dazu den Beschluss des Senats vom 20. Juni 2017 – OVG 4 S 17.17 – juris Rn. 2 ff.). Die in der Beschwerdeinstanz nur noch im Streit befindliche Beförderung der Beigeladenen zu 4, einer Polizeioberkommissarin, in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 ist einstweilig zu untersagen. Der Antragsteller beanstandet fristwahrend (vgl. § 146 Abs. 4 VwGO) unter Hinweis auf die Pressemitteilung des Bundesverwaltungsgerichts zu dessen Urteil vom 7. Juli 2021 – 2 C 2.21 –, dass in den dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten die zu beurteilende Eignung und Befähigung nicht in die Gesamtnote eingeflossen sei. Er hat damit, was die Befähigung betrifft, Erfolg. Das hat der Senat in seinem Beschluss vom 8. Dezember 2021 – OVG 4 S 27/21 – (juris) im Einzelnen unter Auswertung des mittlerweile vorliegenden Urteils des Bundesverwaltungsgerichts begründet. Der Antragsgegner sparte in den dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten die Befähigungsbeurteilungen aus der Bildung und Begründung der Gesamturteile, die ausdrücklich nur auf den Leistungsmerkmalen und dem Gesamtbild der Leistungen aufbauten, aus. Das entsprach der Richtlinie, die wiederum im Einklang mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. März 2015 – 2 C 12.14 – (juris) stand. Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Rechtsprechung explizit aufgegeben und der Senat hat sich dem angeschlossen. Das weitere Vorbringen des Antragstellers, § 19 LBG und die zu dessen Ausführung ergangenen Verwaltungsvorschriften seien ohne Anerkennung einer Übergangsfrist als rechtswidrig nicht mehr anzuwenden, überzeugt den Senat hingegen nicht. Er hatte bereits in seinem Beschluss vom 19. Mai 2021 – OVG 4 S 15/21 – die Möglichkeit eines Übergangszeitraums genannt (juris Rn. 11) und das im Urteil vom 29. Juli 2021 – OVG 4 B 9/21 – bekräftigt (juris Rn. 22). Sind die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen zu 4 zu beanstanden, weil in die gebildeten Gesamturteile ihrer dienstlichen Beurteilungen nicht die Würdigung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung im Ganzen eingeflossen ist, hat der Senat unabhängig von den dargelegten Gründen zu überprüfen, ob der Antrag des Antragstellers im Ergebnis zu Recht abgelehnt worden ist. Das lässt sich nicht feststellen. Im Vergleich dieser beiden Bewerber erscheint die Auswahl des Antragstellers als möglich (vgl. zum Maßstab BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2020 – 2 C 12.20 – juris Rn. 24). Es steht im Beurteilungsspielraum des Dienstherrn, wie er die gesamten Eindrücke von den Bewerbern an Art. 33 Abs. 2 GG gemessen zu jeweils einem Gesamturteil bündelt. Der Unterschied zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen zu 4 beträgt bei den derzeit vorliegenden Leistungsgesamturteilen eine Notenstufe. Es ist offen, wie der Antragsgegner die beiden auf der Grundlage einer rechtmäßigen Beurteilungsvorschrift beurteilen würde und ob er dann den Antragsteller im Vergleich als nachrangig ansähe. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 161 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Soweit der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt worden ist, entspricht es billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands, auch den darauf entfallenden Anteil der Kosten dem Antragsgegner aufzuerlegen. Denn der Dienstherr darf einen ihm günstigen Beschluss erster Instanz nicht zum Anlass nehmen, die von ihm Ausgewählten mit einer Ausnahme zu befördern (Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2. Aufl. 2018, Kap. 6 Rn. 7 ff.). Er ist vielmehr gehalten, den Ausgang eines (möglichen) Beschwerdeverfahrens und eines (möglichen) Verfassungsbeschwerdeverfahrens abzuwarten (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – juris Rn. 33 ff., insbesondere Rn. 36; bestätigt durch Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 A 5.18 – juris Rn. 28; zur Wartefrist Beschluss vom 8. Dezember 2011 – 2 B 106.11 – juris Rn. 10). Da bis zum Verfahrensabschluss offen ist, ob ein Auswahlfehler vorliegt und welcher Art er ist, kann sich eine Rangliste im Anschluss an eine gegebenenfalls notwendige Fehlerkorrektur noch erheblich ändern. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).