OVG 4 B 10.18

Leitsatz: Zur Unzulässigkeit einer vom Verwaltungsgericht nicht ausdrücklich zugelassenen Berufung bei unrichtiger Rechtsmittelbelehrung.(Rn.8) Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 23. Mai 2018 wird verworfen. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Der Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 vom Hundert des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 12.070,95 Euro festgesetzt. I. Die Klägerin ist eine beamtete Lehrerin des Beklagten. Dieser setzte ihr Besoldungsdienstalter neu fest und stellte eine Überzahlung der Besoldung fest, die er – mittels Bescheids der damaligen Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft vom 13. April 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids derselben Behörde vom 20. Januar 2016 – ratenweise in Höhe von 12.070,95 Euro von ihr zurückforderte. Das Verwaltungsgericht Berlin hat die dagegen erhobene Klage durch Urteil vom 23. Mai 2018 abgewiesen. Das Verwaltungsgericht hat sich weder im Tenor des Urteils noch in den Entscheidungsgründen zur Zulassung der Berufung geäußert. Nach der dem Urteil beigefügten Rechtsmittelbelehrung steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg zu. Die Klägerin hat gegen das ihr am 5. Juni 2018 zugestellte Urteil am 4. Juli 2018 Berufung eingelegt und diese am 20. Juli 2018 begründet. Der Senat hat die Klägerin unter Hinweis auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. September 1993 – 9 B 449.93 –, dessen Urteil vom 28. Februar 1985 – 2 C 14.84 – und die Kommentierung von Kopp/Schenke (VwGO, Vorb § 124 Rn. 24) darauf hingewiesen, dass die Berufung unzulässig sein dürfte. Die Klägerin ist der Ansicht, dass der im Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts entschiedene Fall sich durch die Besonderheit auszeichne, dass das Verwaltungsgericht die Berufung im Tenor ausdrücklich nicht zugelassen habe, während in der Rechtsmittelbelehrung die Berufung benannt worden sei. Zudem werde vom Bundesverwaltungsgericht ein Ausspruch im Tenor nur regelmäßig verlangt und ausnahmsweise für entbehrlich gehalten. Die Bezugnahme des Bundesverwaltungsgerichts auf frühere Entscheidungen gebe zu erkennen, dass keine Rechtsprechungsänderung vorgenommen worden sei. Ein Indiz für eine Ausnahme seien die außergewöhnlich umfänglichen und detaillierten Urteilsgründe, in denen sich die Kammer mit mehreren schwierigen Rechtsfragen zu befassen gehabt habe. Intensität und Argumentationstiefe reichten weit über den üblichen Begründungsumfang von Urteilen dieser Kammer hinaus, was deutlich darauf hinweise, dass sie die Berufung habe zulassen wollen. Wegen der Begründung der Klage im Übrigen wird auf den am 20. Juli 2018 eingegangenen Schriftsatz der Klägerin Bezug genommen (Blatt 100 bis 108 der Gerichtsakte). Die Klägerin beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 23. Mai 2018 abzuändern und den Bescheid der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft vom 13. April 2015 in der Form des Widerspruchsbescheids derselben Behörde vom 20. Januar 2016 aufzuheben. Der Beklagte hält die Berufung für unzulässig. Der Senat hat die Beteiligten mit Schreiben vom 1. Oktober 2018 zu seiner Absicht angehört, die Berufung gemäß § 125 Abs. 2 VwGO durch Beschluss als unzulässig zu verwerfen. II. Die Berufung der Klägerin ist unzulässig und daher gemäß § 125 Abs. 2 Satz 1 VwGO zu verwerfen. Eine Berufung ist als Rechtsmittel statthaft, wenn sie von dem Verwaltungsgericht zugelassen worden ist (§ 124a Abs. 2 Satz 1 VwGO). Ansonsten ist gegen ein erstinstanzliches Urteil nur der Antrag auf Zulassung der Berufung statthaft (§ 124a Abs. 4 Satz 1 VwGO). In einer vom Rechtsanwalt ausdrücklich eingelegten Berufung ist ein Antrag auf Zulassung der Berufung nicht inbegriffen; auch eine Auslegung der Rechtsmittelschrift als Antrag auf Zulassung der Berufung (nach den Maßstäben des BVerwG, Beschlüsse vom 3. Dezember 1998 – 1 B 110.98 – NVwZ 1999, 405 und vom 10. Januar 2013 – 4 B 30.12 – juris Rn. 2) und eine Umdeutung (siehe dazu BVerwG, Urteil vom 27. August 2008 – 6 C 32.07 – NJW 2009, 162 ; Kuhlmann, in: Wysk, VwGO, 2. Auflage 2016, § 124a Rn. 17; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 124a Rn. 168) scheiden hier aus. Der Verfahrensbevollmächtigte der Klägerin behauptet selbst nicht, einen Zulassungsantrag gestellt zu haben oder stellen zu wollen. Das Verwaltungsgericht hat die Berufung nicht zugelassen. Es bedarf dazu regelmäßig eines Ausspruchs im Tenor des erstinstanzlichen Urteils. Die Zulassung setzt eine Willenserklärung des Gerichts voraus (BVerwG, Beschluss vom 13. September 1993 – 9 B 449.93 – juris Rn. 4), die nach den gesetzlichen Vorgaben zur Abfassung eines Urteils in die Urteilsformel gehört. Gemäß § 117 Abs. 2 Nr. 3 bis 6 VwGO enthält ein Urteil unter anderem die Urteilsformel, den Tatbestand, die Entscheidungsgründe und die Rechtsmittelbelehrung. Unter Tatbestand ist der Sach- und Streitstand, zusammengefasst: der Sachverhalt (§ 117 Abs. 3 Satz 1 VwGO) und unter den Entscheidungsgründen ist die für das Gericht maßgebliche Begründung, sind dessen Argumente zu verstehen (Schluss aus § 117 Abs. 5 VwGO). Die Rechtsmittelbelehrung ist, wie sich aus § 58 Abs. 1 VwGO ergibt, eine Belehrung (Information), keine Willenserklärung. Die Entscheidungen eines Urteils haben mithin ihren Ort in der Urteilsformel, ohne dass es insoweit einer Definition in der Verwaltungsgerichtsordnung bedürfte. Demgemäß herrscht die Ansicht vor, dass die Zulassung regelmäßig durch Ausspruch im Tenor des Urteils erfolgen sollte (BVerwG, Beschluss vom 13. September 1993 – 9 B 449.93 – juris Rn. 4; W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 24. Auflage 2018, § 124a Rn. 10; Rudisile, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Mai 2018, § 124a Rn. 7; Stuhlfauth, in: Bader/Funke-Kaiser u.a., VwGO, 7. Auflage 2018, § 124a Rn. 3; anders Dietz, in: Gärditz, VwGO, 2. Auflage 2018, § 124a Rn. 8, von dem die Zulassung in den Entscheidungsgründen als gleichwertig dargestellt wird). Die unrichtige Rechtsmittelbelehrung kann für sich allein jedenfalls in aller Regel die vom Verwaltungsgericht nicht zugelassene Berufung nicht statthaft machen (BVerwG, Urteil vom 28. Februar 1985 – 2 C 14.84 – BVerwGE 71, 73 ; noch strenger: Dietz, in: Gärditz, VwGO, 2. Auflage 2018, § 124a Rn. 8; W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 24. Auflage 2018, Vorb § 124 Rn. 24; Kuhlmann, in: Wysk, VwGO, 2. Auflage 2016, § 124 Rn. 6 und Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 124 Rn. 63). Der Senat hält es im Anschluss an das Bundesverwaltungsgericht (Beschluss vom 13. September 1993 – 9 B 449.93 – juris Rn. 4 m.w.N.) für möglich, dass beim Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte die Zulassung bei einem insoweit schweigenden Tenor ausnahmsweise in den Urteilsgründen oder der Rechtsmittelbelehrung erblickt werden kann. Das muss allerdings in eindeutiger und unmissverständlicher Weise (so W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 24. Auflage 2018, § 124a Rn. 10), also unzweifelhaft geschehen sein (so Rudisile, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Mai 2018, § 124a Rn. 7; Stuhlfauth, in: Bader/Funke-Kaiser u.a., VwGO, 7. Auflage 2018, § 124a Rn. 3). Solche Anhaltspunkte bestehen hier jedoch nicht. Die Klägerin schließt aus dem Umstand, dass sie die Rechtsfragen ihres Falles für schwierig hält, auf den Zulassungswillen der Kammer. Dieser Umstand ergibt schon deswegen nicht eindeutig das von der Klägerin gewünschte Ergebnis, weil die Schwierigkeit einer Rechtsfrage schwierig zu bewerten ist und die Kammer womöglich gemeint hat, dass mit ihrem Urteil alles geklärt sei. Die von der Klägerin hervorgehobene Qualität und Quantität der Entscheidungsgründe belegen ebenfalls nicht unzweifelhaft den Zulassungswillen der Kammer. Sie könnten im Gegenteil die Vermutung stützen, dass für die Kammer nun alles geklärt sei. Die Klägerin sinnt dem Senat an, dieses Urteil mit anderen Entscheidungen derselben Kammer zu vergleichen und aus der angeblich signifikant höheren Qualität und dem größeren Umfang der vorliegenden Entscheidungsgründe auf einen Zulassungswillen zu schließen. Das Rechtsmittelrecht darf jedoch nicht von derartigen Imponderabilien abhängen. Die Klägerin verkennt mit ihrer Argumentation, die auf die Annahme besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten ihres Falles hinausläuft, dass das Verwaltungsgericht die Berufung in seinem Urteil aus diesen Gründen gar nicht zulassen dürfte. Eine Zulassung wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) obliegt allein dem Oberverwaltungsgericht (§ 124a Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 Sätze 1 und 2 VwGO). Das Verwaltungsgericht darf die Berufung in dem Urteil hingegen nur dann zulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder das Gericht von einer Entscheidung bestimmter Gerichte abweicht und das Urteil auf dieser Abweichung beruht (siehe § 124a Abs. 1 Satz 1 mit § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO). Den Ausführungen des Verwaltungsgerichts ist weder zu entnehmen, dass es eine grundsätzliche Bedeutung annimmt, insbesondere weil bislang eine höchstrichterliche oder auch nur obergerichtliche Klärung fehle, noch wird dort eine bewusste Abweichung von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts oder der im Gesetz genannten Höchstgerichte mitgeteilt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 Nr. 1 BRRG genannten Gründe vorliegt (§ 125 Abs. 2 Satz 4 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 3, § 47 Abs. 1 GKG. Die Festsetzung des Streitwertes ist unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).