OVG 4 S 36.18

Leitsatz: Zum Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage bei Ablehnung eines Bewerbers um Einstellung in den Vorbereitungsdienst der Polizei aufgrund von Tätowierungen.(Rn.2) Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 23. Juli 2018 wird zurückgewiesen unter der Maßgabe, dass dem Antragsteller vorläufig ein Ausbildungsplatz im Auswahlverfahren für die Ausbildung für den mittleren Dienst der Berliner Schutzpolizei zum Einstellungstermin 3. September 2018 freigehalten wird, bis über seine Bewerbung abschließend entschieden wurde. Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsgegner. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf bis zu 7.000,00 EUR festgesetzt. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerdebegründung die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft gemäß § 146 Abs. 4 Sätze 1, 3 und 6 VwGO nur die fristgerecht dargelegten Gründe. Das Verwaltungsgericht hat den Antragsgegner verpflichtet, den Antragsteller weiter vorläufig zum Auswahlverfahren für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst des mittleren Dienstes der Schutzpolizei zum Einstellungsdatum 3. September 2018 zuzulassen. Es hat einen Anordnungsanspruch als glaubhaft gemacht angesehen, weil sich der die Einstellung versagende Bescheid des Antragsgegners schon im vorläufigen Rechtsschutzverfahren als offensichtlich rechtswidrig erweise, da die Tätowierungen des Antragstellers seiner Einstellung in den Polizeidienst nicht entgegen gehalten werden könnten. Es fehle insoweit an der erforderlichen parlamentsgesetzlichen Grundlage für die Verwaltungspraxis des Antragsgegners, nach welcher der Antragsgegner das Verbot des Tragens von Tätowierungen beurteile. Die hiergegen mit der Beschwerdebegründung vorgebrachten Gründe führen nicht zu einer Abänderung des angegriffenen Beschlusses. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit dem bereits vom Verwaltungsgericht angeführten Urteil (Urteil vom 17. November 2017 – 2 C 25.17 – juris; dem folgend: OVG Münster, Beschluss vom 23. Juli 2018 – 6 B 556/18 – juris; Urteil vom 28. Juni 2018 – 6 A 2016/17 – juris Rn. 71; VGH Mannheim, Beschluss vom 12. Juli 2018 – 4 S 1439/18 – juris Rn. 5 ff.) rechtgrundsätzlich entschieden, dass die Regelung des zulässigen Ausmaßes von Tätowierungen bei Beamten, jedenfalls soweit deren Inhalt nicht zugleich einen Verstoß gegen andere beamtenrechtlichen Pflichten darstellt, einer hinreichend gesetzlichen Ermächtigung bedarf. Eine solche lasse sich insbesondere der Ermächtigung zum Erlass von „Bestimmungen über die Dienstkleidung“ (§ 74 BBG) oder der Regelung von „Einzelheiten über die Dienstkleidung“ (§ 70 LBG) nicht entnehmen, da diese nicht auf die Reglementierung der Zulässigkeit von Tätowierungen gerichtet seien. Soweit der Antragsgegner rügt, das Bundesverwaltungsgericht unterscheide nicht hinreichend zwischen der Grundrechtsbetroffenheit eines bereits im Dienst befindlichen Beamten und derjenigen eines Einstellungsbewerbers, der nicht im gleichen Maße in seinen Grundrechten betroffen sei, trägt dies nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil ausdrücklich auch die Einstellung in das Beamtenverhältnis mit einbezogen und zum Ausdruck gebracht, dass die angestellten Erwägungen dafür im Wesentlichen ebenso gelten wie für andere Maßnahmen bzw. Regelungen mit statusbildendem oder statusberührendem Charakter wie Entlassungen oder Weisungen. In Bezug auf Bewerber hat es zudem zutreffend darauf hingewiesen, dass die Vorgabe zu Tätowierungen bei Einstellungsbewerbern damit nicht nur eine Berufsausübungsregelung, sondern ein Berufswahl- und –ausübungsverbot bewirkt (vgl. BVerwG, a.a.O., juris Rn. 38 ff, Rn. 41; OVG Münster, Beschluss vom 23. Juli 2018, a.a.O., juris Rn. 25). Im Übrigen lässt der Antragsgegner bei seinen Ausführungen, mit welchen er Besonderheiten bei Einstellungsbewerbern begründen möchte, Folgendes außer Acht: Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Allerdings gewähren weder Art. 33 Abs. 2 GG noch die zu seiner Konkretisierung ergangenen beamtenrechtlichen Vorschriften einen Anspruch auf Begründung eines Beamtenverhältnisses. Die Ernennung eines Bewerbers zum Beamten auf Widerruf steht vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des zukünftigen Dienstherrn. Die im Rahmen dieser Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 Satz 2 LBG i. V. m. § 9 BeamtStG) ist ein Akt wertender Erkenntnis, der vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Tatbestand zugrunde gelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat. Insoweit genügen zur Ablehnung der Einstellung auch regelmäßig bereits berechtigte Zweifel des (künftigen) Dienstherrn daran, ob der Bewerber die (charakterliche oder persönliche) Eignung besitzt, die für die Ernennung notwendig ist (vgl. statt vieler: Senatsbeschluss vom 29. September 2017 – OVG 4 S 32.17 – juris Rn. 6). Solche Zweifel können sich aber nicht aus Umständen ergeben, die – wie hier – lediglich aus dem äußeren Erscheinungsbild abgeleitet werden und gegenüber einem bereits im Dienst befindlichen Beamten nicht zu das äußere Erscheinungsbild betreffenden Maßnahmen berechtigen würden (vgl. zu Verwendungseinschränkungen aufgrund gesundheitlicher Bedenken: Senatsurteile vom 30. Mai 2018 – OVG 4 B 17.16 – EA S. 18; vom 28. März 2018 – OVG 4 B 19.14 – juris Rn. 34; zu Tätowierungen: VG Halle, Urteil vom 18. Mai 2016 – 5 A 54/16 – juris Rn. 20). Es würde eine sachwidrige Erwägung darstellen, Bewerber um die Einstellung nur deshalb abzulehnen, weil sie eine Änderung des äußeren Erscheinungsbildes nicht vornehmen, die auch einem im Dienst befindlichen Polizeibeamten nicht aufgegeben werden könnte; ihnen kommt keine, an die äußere Erscheinung eines Polizeibeamten anknüpfende gesteigerte Repräsentations- oder Neutralitätsfunktion zu. Insoweit geht es, wie der Antragsgegner aber ersichtlich zu meinen scheint, auch nicht bloß lediglich um die Konkretisierung von Anforderungen an die Eignung i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG. Vielmehr gelten die Reglementierungen in Bezug auf Tätowierungen sowohl für bereits im Dienst befindliche Beamte als auch für Einstellungsbewerber gleichermaßen, ohne dass ein Grund für abweichende oder gar strengere Regelungen in Bezug auf Einstellungsbewerber ersichtlich wäre. Vor diesem Hintergrund tragen auch die Ausführungen der Beschwerde nicht, soweit sie sich im Kern mit der Frage befassen, ob und in welchem Umfang der Dienstherr befugt ist, im Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 2 GG für Einstellungsbewerber Anforderungen an die Eignung festzulegen. Gleiches gilt, soweit sich der Antragsgegner mit dem Inhalt des Urteil des Bundesverwaltungsgerichts unter dem Blickwinkel der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu Höchstaltersgrenzen (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 – juris) befasst und der Antragsgegner hiermit darzulegen versucht, dass es sich bei dem Verbot bestimmter Tätowierungen für Einstellungsbewerber nicht um einen eignungsfremden Belang handele. Der Antragsgegner unterliegt im Übrigen einem Zirkelschluss, wenn er meint, ein Einstellungsbewerber habe in Kenntnis der Zugangsvoraussetzungen sein äußeres Erscheinungsbild gestaltet und sich damit selbst die Möglichkeit des Zugangs zum Polizeiberuf verstellt. Eine Verwaltungsvorschrift, die gegen höherrangiges Recht verstößt, ist nicht verbindlich. Aus ihr können daher zum Nachteil des Bewerbers weder Schlüsse gezogen werden, noch braucht dieser sein Verhalten hierauf auszurichten. Soweit der Antragsgegner darüber hinaus meint, die vom Bundesverwaltungsgericht angeführte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Wesentlichkeit von Kopftuchverboten (BVerfG, Urteil vom 24. September 2003 – 2 BvR 1436/02 – juris) betreffe eine andere Konstellation, da das Tragen eines Kopftuches eine komplexe Gemengelage an Grundrechten der hiervon betroffenen Grundrechtsträger betreffe, eine solche komplexe, der Austarierung durch den Gesetzgeber vorbehaltene Gemengelage im Fall des Verbots bestimmter Tätowierungen aber nicht bestehe, führt auch dies nicht zu einem Erfolg der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 17. November 2017 (a.a.O., juris Rn. 38) nicht etwa angenommen, dass es bei der Reglementierung des Umfanges von Tätowierungen allein um die Austarierung widerstreitender Grundrechtspositionen verschiedener hiervon betroffener Grundrechtsträger ginge. Es hat vielmehr die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts darauf übertragen, dass der Parlamentsvorbehalt auch gilt, wenn es um die Austarierung widerstreitender – auch im Beamtenverhältnis geltender – Grundrechte oder kollidierender Verfassungspositionen geht. Eine solche Austarierung liegt aber auch in der Bestimmung der Reichweite der zulässigen Einschränkung von Grundrechten des Beamten in Abwägung mit den Belangen des Dienstherrn, die von gesellschaftspolitischen Fragestellungen abhängt, die in „öffentlicher Debatte zu klären sind“ (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2017, a.a.O., juris Rn. 47; BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 u.a. – juris Rn. 53), und die damit ähnlich komplexe Fragestellungen aufwerfen kann. Auch der vom Antragsgegner vorgebrachte Umstand, dass aus Art. 33 Abs. 5 GG eine besondere Pflichtenstellung mit Rechten und Pflichten des Beamten erwachse, stellt das Erfordernis einer hinreichenden gesetzlichen Ermächtigung nicht in Frage, sondern bedeutet vorliegend nur, dass eine (weitere) Verfassungsposition in die vom Gesetzgeber vorzunehmende Abwägung einzustellen ist (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 23. Juli 2018, a.a.O., juris Rn. 42). Das Vorbringen trägt auch nicht, soweit der Antragsgegner meint, die an einen Beamten zu stellenden Anforderungen an das Verhalten und die Neutralität ergäben sich aus den konkreten und wechselnden Anforderungen des Amtes, die als Dienstpflichten nicht gesondert durch Gesetz bestimmt werden müssten, sondern unmittelbar aus den Grundsätzen des Berufsbeamtentums folgten; solche Dienstpflichten seien auch nicht als Freiheitsbeschränkungen des Beamten zu verstehen, sondern würden vom Dienstherrn nach den jeweiligen Bedürfnissen einer rechtsstaatlichen und effektiven Verwaltung festgelegt. Dass die Grundrechte im Beamtenverhältnis Geltung beanspruchen, ist in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 – juris Rn. 57 m.w.N.). Entgegen der Ansicht des Antragsgegners verbietet es sich daher, die Festlegung von Dienstpflichten durch den Dienstherrn losgelöst von den Freiheitsgarantien des Grundgesetzes zu betrachten und in ihnen keinen den Gesetzesvorbehalt auslösenden Grundrechtseingriff zu sehen, wenn – wie im Fall von Tätowierungen – mit ihnen zwangsläufig auch in die private Lebensführung eingegriffen wird und Grundrechte des Beamten betroffen sind. Soweit der Antragsgegner zudem meint, die im Vorgriff auf die Neuregelung der PDV 350 getroffene Regelung zur Zulässigkeit von Tätowierungen trage den gesellschaftlichen Anschauungen zu Tätowierungen aber auch den Pflichten zur staatlichen Neutralität und einem achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten der Polizeibeamten Rechnung, so betrifft dies nur die mögliche (verfassungsrechtliche) Rechtfertigung des Eingriffs in Grundrechte des Beamten, hilft aber nicht darüber hinweg, dass es bislang an der erforderlichen parlamentsgesetzlichen Grundlage für einen solchen Eingriff fehlt. Vor diesem Hintergrund verfangen auch die Ausführungen des Antragsgegners nicht, soweit er aus der immer noch nur bei einer Minderheit der Bevölkerung auftretenden Verbreitung von Tätowierungen, aus dem gehäuften Auftreten bei bestimmten Personengruppen (Strafgefangenen, Motorradclubs, kriminellen Gruppen, Familien und Vereinigungen) und aus vermeintlich immer noch prägenden traditionellen gesellschaftlichen Anschauungen auf die inhaltliche Richtigkeit der Richtlinien zu Tätowierungen in der Vorgriffsregelung zur PDV 350 schließen möchte. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinen Erwägungen (Urteil vom 17. November 2017, a.a.O., juris Rn. 49 ff.) auch nicht etwa angenommen, dass sich die gesellschaftlichen Vorstellungen derart gewandelt haben, dass eine Reglementierung von Tätowierungen bei Polizeibeamten mangels einer ausreichenden Gefährdungslage von vornherein nicht mehr möglich wäre. Es hat vielmehr aus dem Umstand, dass insbesondere bei jüngeren Menschen und in Ostdeutschland die Verbreitung von Tätowierungen den Bereich von Subkulturen verlassen und die „Mitte der Gesellschaft erreicht“ habe, abgeleitet, dass die Frage, ob weiterhin von einer allgemeinen Ablehnung oder Gefährdungen für die Repräsentations- und Neutralitätsfunktion ausgegangen werden kann, einer aktualisierten Prüfung bedarf. Das insoweit Anhaltspunkte für gewandelte gesellschaftliche Vorstellungen vorliegen, stellt letztlich auch der Antragsgegner nicht durchgreifend in Frage. Er wertet diese lediglich in seinem Sinne. Diese Wertung obliegt aber nicht dem Antragsgegner sondern zunächst dem Parlament im Rahmen der Bestimmung der gebotenen und aufgrund aktueller Erkenntnisgrundlagen zu treffenden normativen Leitentscheidung (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2017, a.a.O., juris Rn. 51). Dem Anordnungsanspruch des Antragstellers kann der Antragsgegner dann auch nicht durchgreifend entgegen setzen, die derzeitige Vorgriffsregelung entspreche einer zu erwartenden gesetzlichen Norm bzw. einer aufgrund einer gesetzlichen Bestimmung zu ergehenden Regelung in Form einer Rechtsverordnung oder Verwaltungsvorschrift. Abgesehen davon, dass der Antragsgegner nichts Substantiiertes dafür vorträgt, woraus er seine Kenntnis schöpft, wie eine zukünftige gesetzliche Regelung konkret aussehen werde, fehlt es ersichtlich an der gebotenen öffentlichen Debatte über die vorliegend in Rede stehenden gesellschaftspolitischen Fragestellungen, in dessen Verlauf sich ein Ergebnis, ob und in welcher Form Tätowierungen bei Polizeibeamten Reglementierungen unterworfen werden, erst herausbilden wird. Diese Debatte ist nicht innerhalb der Polizei oder der ihr übergeordneten Senatsverwaltung zu führen, sondern obliegt allein dem parlamentarischen Gesetzgebungsorgan. Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob zur Vermeidung einer Regelungslücke gleichsam übergangsweise die vom Antragsgegner auf Verwaltungsvorschriften beruhende Praxis vorläufig bis zum Ergehen der gebotenen Entscheidung des parlamentarischen Gesetzgebers weiter angewendet werden kann. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners vermag der Senat nicht zu erkennen, dass der Antragsgegner aufgrund der einstweiligen Anordnung vorliegend einen persönlich offensichtlich ungeeigneten Bewerber einstellen und ausbilden müsste, bei dem absehbar wäre, dass dieser nach Schaffung einer gesetzlichen Grundlage in ein Beamtenverhältnis auf Probe nicht mehr übernommen werden würde. Zwar mag mit dem Antragsgegner davon auszugehen sein, dass nicht zu erwarten sei, dass der Gesetzgeber generell auf eine Regelung verzichten wird mit der Folge, dass sämtliche, nicht gegen andere beamtenrechtliche Pflichten verstoßende (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2017, a.a.O., juris Rn. 53 ff) Tätowierungen auch zukünftig unreglementiert bleiben würden. Jedenfalls sind die Tätowierungen des Antragstellers etwa wegen ihrer Farbgebung oder Motivwahl, ihres Umfangs oder des Ortes ihrer Anbringung aus Sicht des Senats nicht derart auffällig oder gar anstößig, dass im jetzigen Zeitpunkt, in dem sich ein Ergebnis der noch zu führenden öffentlichen Debatte nicht einmal in seinen Grundzügen abzeichnet, mit einem Verbot des Tragens solcher Tätowierungen mit hinreichender Sicherheit zu rechnen wäre. Dies zeigt letztlich auch der Gang des Verwaltungsverfahrens, in welchem die mit den Tätowierungen des Antragstellers befassten Personen unterschiedliche Einschätzungen über deren Vereinbarkeit mit den Repräsentationszielen der Berliner Polizei vertreten haben. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).