OVG 4 S 19.17

Leitsatz: 1. Stützt der Dienstherr seine Untersuchungsanordnung auf bestimmte Verhaltensweisen des Beamten, Fehlzeiten und Erkenntnisse über ärztliche Untersuchungen, müssen diese Umstände, um Zweifel an seiner Dienstfähigkeit begründen zu können, einen Bezug zu dem Zeitpunkt aufweisen, zu dem der Dienstherr die Prüfung der Dienstfähigkeit veranlasst.(Rn.10) 2. Liegen sämtliche in der Untersuchungsanordnung angeführten Umstände im Zeitpunkt ihres Erlasses mehr als 17 Monate zurück, ist dies nicht mehr der Fall.(Rn.10) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 22. Mai 2017 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung festgestellt, dass der Antragsteller nicht verpflichtet ist, sich auf der Grundlage der Anordnung vom 20. Februar 2017 einer allgemeinen körperlichen und psychiatrischen Untersuchung zur Aufklärung seiner Dienstfähigkeit durch den Amtsarzt zu unterziehen. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt die Antragsgegnerin. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000 Euro festgesetzt. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der mit der Beschwerde des Antragstellers weiterverfolgte sinngemäße Antrag, im Wege einstweiliger Anordnung festzustellen, dass er nicht verpflichtet ist, sich auf der Grundlage der Untersuchungsanordnung der Antragsgegnerin vom 20. Februar 2017 einer allgemeinen körperlichen und psychiatrischen Untersuchung zur Aufklärung seiner Dienstfähigkeit durch den Amtsarzt zu unterziehen, ist zulässig und auf der für den Senat maßgeblichen Grundlage der Beschwerdebegründung (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) begründet. 1. Der Antrag, der sich gegen eine auf § 37 Abs. 1 Satz 1 LBG gestützte Untersuchungsaufforderung richtet, ist nach § 123 Abs. 5 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig (vgl. im Einzelnen: Senatsbeschluss vom 26. Juli 2016 – OVG 4 S 40.15 – BA S. 2 f.). 2. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts hat der Antragsteller die Voraussetzungen der von ihm begehrten einstweiligen Anordnung glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Das ist hier der Fall; sowohl ein Anordnungsanspruch als auch ein Anordnungsgrund liegen vor, so dass sich der angefochtene Beschluss auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig erweist. a) Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Untersuchungsanordnung vom 20. Februar 2017 erweist sich nach Maßgabe summarischer Prüfung als rechtswidrig. In der Beschwerdebegründung (S. 2 ff.) wird zu Recht geltend gemacht, dass im Zeitpunkt des Erlasses der Untersuchungsanordnung keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltpunkte für eine (dauerhafte) Dienstunfähigkeit des Antragstellers vorlagen. Nach § 37 Abs. 1 Satz 1 LBG ist der Beamte verpflichtet, sich nach Weisung seines Dienstvorgesetzten ärztlich untersuchen zulassen, wenn Zweifel über seine Dienstfähigkeit bestehen. Nach den in der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen muss aufgrund hinreichend gewichtiger tatsächlicher Umstände zweifelhaft sein, ob der Beamte wegen seines körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, die Dienstpflichten seines abstrakt-funktionellen Amtes zu erfüllen. Dies ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig. Der Aufforderung müssen tatsächliche Feststellungen zugrunde liegen, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als nahe liegend erscheinen lassen. Dabei muss die Behörde die Behörde die tatsächlichen Umstände, auf die sie die Zweifel an der Dienstfähigkeit stützt, in der Aufforderung angeben. Der Beamte muss anhand dieser Begründung die Auffassung der Behörde nachvollziehen und prüfen können, ob die angeführten Gründe tragfähig sind. Er muss erkennen können, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird. Die Behörde darf insbesondere nicht nach der Überlegung vorgehen, der Beamte werde schon wissen, „worum es geht“ (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013 – 2 C 68.11 – juris Rn. 19 ff.; Beschluss vom 10. April 2014 – 2 B 80.13 – juris Rn. 9). Die im Schreiben vom 20. Februar 2017 angeführten Umstände sind nicht – auch nicht im Wege einer Gesamtwürdigung – geeignet, die Dienstunfähigkeit des Antragstellers im maßgeblichen Zeitpunkt als nahe liegend erscheinen zu lassen. Die Antragsgegnerin nennt in der Untersuchungsaufforderung als Zweifel an der Dienstfähigkeit des Antragstellers begründende Umstände zum einen Mängel in der Bearbeitung der ihm übertragenen Dienstaufgaben sowie sein Verhalten in dienstlichen Besprechungen und gegenüber Kollegen. Die dem Antragsteller vorgeworfenen Vorkommnisse werden jeweils konkret unter Nennung eines Datums beschrieben; sie sollen sich im Zeitraum von Februar 2014 bis August 2015 ereignet haben. Zum anderen werden in der Untersuchungsaufforderung unter der Überschrift „Erkrankungen“ Untersuchungstermine des Antragstellers im Tinnitus-Zentrum der Charité Berlin am 14. Mai 2013, 24. Juni 2014 und 25. August 2015, ein Aufenthalt in einer Klinik für psychosomatische Erkrankungen in der Zeit vom 2. bis 23. Oktober 2013 sowie Fehlzeiten zwischen 25 und 38 Tagen pro Jahr in den Jahren 2009 bis 2015 aufgeführt, wobei dem Antragsteller die Dienstausübung seit dem 14. September 2015 untersagt sei. Hiermit ist ein hinreichender Untersuchungsanlass nicht dargetan. Was die angeführten krankheitsbedingten Fehlzeiten des Antragstellers anbelangt, fehlt es bereits an einer schlüssigen Darlegung der Antragsgegnerin, dass die Fehlzeiten auf Erkrankungen zurückzuführen sind, die die (dauerhafte) Dienstfähigkeit des Beamten berühren (vgl. zu diesem Erfordernis: BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013, a.a.O., Rn. 27 und Beschluss vom 10. April 2014, a.a.O., Rn. 20; Beschluss des Senats vom 10. Juni 2015 – OVG 4 S 6.15 – juris Rn. 18). Darüber hinaus sind sämtliche in der Untersuchungsanordnung angeführten tatsächlichen Umstände wegen fehlender Aktualität nicht geeignet, Zweifel an der (dauernden) Dienstfähigkeit des Antragstellers als nahe liegend erscheinen zu lassen. Im Zeitpunkt ihres Erlasses hatte der Antragsteller seit über 17 Monaten ununterbrochen keinen Dienst mehr verrichtet, weil ihm die Dienstausübung mit sofort vollziehbaren Bescheiden vom 14. September 2015 und vom 15. August 2016 auf der Grundlage von § 39 BeamtStG mit der Begründung verboten worden war, der Dienstbetrieb werde durch sein Arbeits- und Sozialverhalten erheblich beeinträchtigt. Stützt der Dienstherr seine Untersuchungsaufforderung aber – wie hier – auf bestimmte Verhaltensweisen des Beamten, Fehlzeiten und Erkenntnisse über ärztliche Untersuchungen, müssen diese Umstände, um Zweifel an seiner dauernden Dienstfähigkeit begründen zu können, einen Bezug zu dem Zeitpunkt aufweisen, zu dem der Dienstherr die Prüfung der Dienstfähigkeit veranlasst. Denn die Untersuchungsaufforderung soll es dem Dienstherrn ermöglichen abzuklären, ob ein Beamter wegen (dauernder) Dienstunfähigkeit auf der Grundlage von § 41 LBG in den Ruhestand zu versetzen ist. Diese Entscheidung setzt Erkenntnisse über die gegenwärtige körperliche bzw. gesundheitliche Verfassung des Beamten und eine Prognose voraus, ob ggf. festgestellte Leistungseinschränkungen auch in Zukunft bestehen werden. Liegen die Erkenntnisse des Dienstherrn längere Zeit zurück, fehlt es somit regelmäßig an einem hinreichenden Anlass, die dauernde Dienstfähigkeit des Betroffenen in Zweifel zu ziehen (vgl. v. Roetteken in: v. Roetteken/Rothländer, BeamtStG, Stand: November 2017, § 26 Rn. 46). Ob sich insoweit eine zeitliche Grenze allgemein bestimmen lässt, kann offen bleiben. Jedenfalls dann, wenn – wie hier – sämtliche in der Untersuchungsanordnung zur Begründung für das Vorliegen von Zweifeln an der Dienstfähigkeit angeführten Umstände im Zeitpunkt ihres Erlasses mehr als 17 Monate zurückliegen, ist der notwendige zeitliche Zusammenhang nicht mehr gegeben. Da es mithin bereits an der Darlegung eines Untersuchungsanlasses fehlt, kann dahinstehen, ob die streitgegenständliche Untersuchungsanordnung auch deshalb rechtswidrig ist, weil Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung nicht hinreichend bestimmt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013, a.a.O. Rn. 22 und Beschluss vom 10. April 2014, a.a.O., Rn. 10). b) Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Denn befolgte er die Anordnung, dann müsste er Eingriffe in sein Recht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG wie auch in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht hinnehmen. Überdies würde er das alleinige Risiko der späteren gerichtlichen Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung tragen. Hat der Beamte die Untersuchung verweigert, weil er die Anordnung als rechtswidrig angesehen hat, geht es bei der Würdigung aller Umstände nach dem Rechtsgedanken des § 444 ZPO regelmäßig zu seinen Lasten, wenn das Gericht nachträglich die Rechtmäßigkeit der Anordnung feststellt. Unterzieht sich der betroffene Beamte demgegenüber der angeordneten Untersuchung, so kann das Gutachten auch dann verwendet werden, wenn sich die Aufforderung als solche bei einer gerichtlichen Prüfung als nicht berechtigt erweisen sollte. Die Rechtswidrigkeit der Gutachtenanordnung ist nach Erstellung des Gutachtens ohne Bedeutung (vgl. m.w.N. Beschluss des Senats vom 30. November 2016 – OVG 4 S 24.16 – BA S. 6). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).