OVG 4 S 7.16

Leitsatz: 1. Für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung bei einer auf ein höherwertiges Amt gerichteten Auswahlentscheidung gelten die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art 33 Abs 2 GG für die Vergabe von Beförderungsämtern.(Rn.5) 2. Die im schriftlichen Auswahlvermerk niedergelegten Gründe für die gesundheitliche Nichteignung eines Mitbewerbers dürfen sich nicht auf eine Betrachtung von Häufigkeit und jährlicher Gesamtdauer der Fehlzeiten beschränken, ohne deren Ursachen in den Blick zu nehmen.(Rn.11) Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 29. Januar 2016 mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, den Beigeladenen auf die zur Kennzahl 2/14 ausgeschriebene Planstelle eines Justizvollzugshauptsekretärs der Besoldungsgruppe A 8 vor Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Entscheidung über die Auswahl zu befördern. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt. Die Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihr erstinstanzlich geltend gemachtes Begehren auf vorläufiges Freihalten der zur Kennzahl 2/14 ausgeschriebenen Planstelle eines Justizvollzugshauptsekretärs der Besoldungsgruppe A 8 weiter verfolgt, hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat auf der für den Senat maßgeblichen Grundlage der Beschwerdebegründung (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) der Antragstellerin zu Unrecht einstweiligen Rechtsschutz verweigert; der angefochtene Beschluss ist auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis richtig. 1. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO). Die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen verletzt sie in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber kann dementsprechend beanspruchen, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, juris Rn. 21). Ein bei der Beförderungsauswahl unterlegener Bewerber muss seinen Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG durch vorläufigen Rechtsschutz wirksam sichern können. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert eine effektive gerichtliche Kontrolle. Einstweiliger Rechtsschutz ist deswegen unter umfassender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung der Bewerberauswahl zu gewähren. Wird eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs festgestellt, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (vgl. BVerwG, a.a.O. Rn. 32 m.w.N.). Hiervon ausgehend hat der Antragsgegner die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen auf der Grundlage einer fehlerhaften Eignungsbeurteilung getroffen. Seine auf eine Auswertung der Fehlzeiten gestützte tragende Erwägung, die Antragstellerin habe nicht ausgewählt werden können, weil ihre gesundheitliche Belastbarkeit derzeit nicht ausreichend sei, genügt nicht den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anforderungen. a) Ohne Erfolg wendet sich die Beschwerde allerdings gegen den rechtlichen Ansatz des Verwaltungsgerichts, das offen gelassen hat, ob dem Antragsgegner bei der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung in Beförderungsverfahren ein Beurteilungsspielraum zusteht, und alternativ für beide Varianten eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs verneint hat. Soweit der Rechtsbehelf im Anschluss an den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 26. November 2015 - VG 5 L 206.15 - (juris Rn. 9) geltend macht, die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung bei der Einstellung von Beamtenbewerbern bzw. bei der Entlassung von Probebeamten (Urteile vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 - und vom 30. Oktober 2013 - 2 C 16.12 -, beide in juris) seien auf die vorliegende Fallgestaltung übertragbar, überzeugt dies nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat seine von früherer Rechtsprechung abweichende Auffassung in diesen Urteilen maßgeblich darauf gestützt, dass der Ausschluss des Zugangs zum Beamtenverhältnis aus gesundheitlichen Gründen ungeachtet der fachlichen Eignung eine Einschränkung der durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Zugangsmöglichkeit darstelle, die einer subjektiven Berufswahlschranke im Anwendungsbereich des Art. 12 Abs. 1 GG entspreche (Urteil vom 25. Juli 2013, a.a.O. Rn. 16). Eine solche Konstellation liegt bei einer Beförderungsauswahl nicht vor. Während im Falle der Einstellung bzw. der Entlassung der Zugang zu einer beamtenrechtlichen Laufbahn im Streit steht und dementsprechend alle Ämter der Laufbahn in den Blick zu nehmen sind (vgl. BVerwG, wie zuletzt zitiert Rn. 12), betrifft eine Beförderung allein die Verwendung innerhalb der bereits eröffneten Laufbahn, so dass für eine Anknüpfung an die Berufswahl und damit auch an jene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keine Grundlage besteht. Für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung bei einer auf ein höherwertiges Amt gerichteten Auswahlentscheidung gelten vielmehr die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe von Beförderungsämtern, die höchstrichterlich geklärt sind. Danach können solche Auswahlentscheidungen grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Die Beurteilung der Eignung eines Bewerbers für das von ihm angestrebte öffentliche Amt durch den Dienstherrn bezieht sich auf die künftige Amtstätigkeit des Betroffenen und enthält zugleich eine Prognose, die eine konkrete und einzelfallbezogene Würdigung der gesamten Persönlichkeit des Bewerbers verlangt. Sie umfasst auch eine vorausschauende Aussage darüber, ob der Betreffende die ihm in dem angestrebten Amt obliegenden beamtenrechtlichen Pflichten erfüllen wird. Bei diesem prognostischen Urteil steht dem Dienstherrn ein weiter Beurteilungsspielraum zu; die Nachprüfung durch die Fachgerichte beschränkt sich im Wesentlichen darauf, ob der Dienstherr von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, den beamten- und verfassungsrechtlichen Rahmen verkannt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, juris Rn. 31, 56). b) Die Beschwerde hat dagegen Erfolg, soweit sie geltend macht, die Erwägungen des Antragsgegners zur Würdigung der gesundheitlichen Eignung seien ermessensfehlerhaft, weil sie allein auf die krankheitsbedingten Fehlzeiten der Antragstellerin abstellten. Den Ausgangspunkt der rechtlichen Erörterungen des Verwaltungsgerichts stellt der Rechtsbehelf nicht in Frage. In seiner alternativen, für den Fall eines dem Antragsgegner eröffneten Beurteilungsspielraums vorgenommenen Würdigung geht der angefochtene Beschluss zutreffend davon aus, dass für die gerichtliche Überprüfung allein die schriftlich niedergelegten Auswahlerwägungen ausschlaggebend sind. Ebenso wenig zieht die Antragstellerin im Grundsatz in Zweifel, dass bei der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Beurteilung auch die gesundheitliche Eignung für das Beförderungsamt in den Blick zu nehmen ist (vgl. Senatsbeschluss vom 5. August 2015 - OVG 4 S 8.15 -, EA S. 4). Ob darüber hinaus auch mit dem in der Stellenausschreibung als unabdingbar geforderten Kriterium der „Belastbarkeit“ - wie vom Verwaltungsgericht angenommen - die gesundheitliche Belastbarkeit angesprochen ist, erscheint allerdings zweifelhaft, da es sich nach der Ausschreibung um einen Aspekt des Leistungsverhaltens handelt, und kann hier dahinstehen. Auf dieser Grundlage rügt der Rechtsbehelf zu Recht, dass die im Auswahlvermerk vorgenommene Würdigung der Fehlzeiten der Antragstellerin unzureichend ist. Nach der Rechtsprechung des Senats können zwar krankheitsbedingte Ausfälle in der Vergangenheit bei der Prüfung der gesundheitlichen Eignung berücksichtigt werden. Dabei genügt es aber nicht, die krankheitsbedingten Fehlzeiten von Beförderungsbewerbern nebeneinander zu stellen und aus einem bloßen Vergleich der Anzahl der Fehltage Rückschlüsse auf deren gesundheitliche Eignung für das Beförderungsamt zu ziehen, ohne sich mit der Genese der die Fehltage verursachenden Erkrankungen, deren Dauer und Häufigkeit auseinanderzusetzen (vgl. Senatsbeschluss vom 18. März 2016 - OVG 4 S 46.15 -, juris Rn. 6). Gemessen hieran erweisen sich die Erwägungen des Antragsgegners als defizitär, da sie nicht auf einem tragfähigen Sachverhalt beruhen. Im Auswahlvermerk vom 25. August 2015 ist zur Analyse der Fehlzeiten der Antragstellerin ausgeführt: „Die Beamtin war insgesamt in den letzten drei Jahren (beginnend mit 2012) 25-mal dienstunfähig erkrankt. Davon wurden 2012 123 Tage, 2013 86 Tage und 2014 56 Tage der Dienstunfähigkeit erfasst. Eine abnehmbare Tendenz ist zu erkennen. Jedoch lassen Häufigkeit und Umfang der Erkrankung derzeit keine ausreichend sichere Prognose zu, dass die Beamtin gesundheitlich belastbar genug ist, den mit dem Beförderungsamt steigenden Anforderungen an die dienstliche Belastbarkeit zu genügen; dementsprechend ist die Beamtin zur Zeit gesundheitlich für die Übertragung des angestrebten Beförderungsamtes nicht geeignet.“ Diese Würdigung genügt nicht den vom Senat aufgestellten Anforderungen, weil sie sich auf eine Betrachtung von Häufigkeit und jährlicher Gesamtdauer der Fehlzeiten beschränkt, ohne deren Ursachen in den Blick zu nehmen. Mit den Hintergründen der Fehlzeiten befasst sich der Auswahlvermerk nicht einmal ansatzweise. Zwar lagen dem Antragsgegner keine Erkenntnisse über deren Ursachen vor. Insbesondere enthalten die eingereichten ärztlichen Atteste über die Dienstunfähigkeit entgegen dem Vorbringen der Beschwerde keine Kennziffern der Erkrankungen. Es ist indessen nichts dafür ersichtlich, dass der Antragsgegner auch nur den Versuch einer Klärung - etwa durch Nachfrage bei der Antragstellerin - unternommen hätte. Hinzu kommt, dass die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren unter Vorlage eines Arztbriefes substantiiert vorgetragen hat, sie habe eine seit 1991 aufgetretene ernsthafte Erkrankung, die zu regelmäßigen Fehlzeiten geführt habe, nach stationärer Behandlung Ende 2012 überwunden. Auch eine - vom Verwaltungsgericht thematisierte - Schwäche der Gesamtkonstitution ließe sich ohne Klärung der Ursachen für die krankheitsbedingten Fehlzeiten nicht bejahen. Darüber hinaus beanstandet die Beschwerde zu Recht, dass der Antragsgegner die Fehlzeiten des Jahres 2015 nicht berücksichtigt hat. Gerade wegen der rückläufigen Tendenz in den Vorjahren war es geboten, den mehr als sieben Monate umfassenden Zeitraum unmittelbar bis zur Auswahlentscheidung einzubeziehen, um die weitere Entwicklung der Fehlzeiten festzustellen. Auch wenn die Antragstellerin bis August 2015 nicht nur - wie vom Rechtsbehelf vorgetragen - 17 Tage, sondern ausweislich der Personalakte 27 Tage dienstunfähig erkrankt war, deutete dieser Sachverhalt zumindest auf eine Konsolidierung der positiven Tendenz hin. Soweit das Verwaltungsgericht in anderem Zusammenhang ausgeführt hat, auch Erkrankungszeiten von etwa 55 Tagen pro Jahr seien „angesichts ihres ungewöhnlichen Umfangs“ ausreichend, Zweifel an der gesundheitlichen Eignung zu begründen, fehlt es an einer nachvollziehbaren statistischen Grundlage für diese Bewertung. Aus der im Auswahlverfahren gefertigten Bewerberübersicht ergibt sich, dass 7 der 8 Bewerber zumindest in einzelnen Jahren solche und höhere Fehlzeiten hatten. Auch das Verwaltungsgericht geht an anderer Stelle von hohen Krankheitsquoten im Justizvollzugsdienst aus. Die Auswahl der Antragstellerin im Rahmen einer neuen Auswahlentscheidung erscheint möglich, da offen ist, zu welchem Ergebnis eine individuelle umfassende Prüfung ihrer gesundheitlichen Eignung gelangen wird. In fachlicher Hinsicht geht der Antragsgegner ausweislich seines Auswahlvermerks selbst davon aus, dass die Antragstellerin mit der Gesamtbewertung „Gut oberer Bereich“ die beste Beurteilung aller Bewerber aufweist. 2. Es besteht auch ein Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO). Die Antragstellerin ist auf die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zur Wahrung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs angewiesen, um die bevorstehende Beförderung des Beigeladenen und damit einen endgültigen Rechtsverlust zu verhindern. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).