OVG 4 S 49.15

Leitsatz: § 7 Abs 1 MuSchG statuiert keine starre (äußerste) zeitliche Begrenzung des Anspruchs der Mutter auf Freistellung zum Stillen ihres Kindes.(Rn.7) Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 2. Dezember 2015 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsgegner. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die von dem Rechtsbehelf vorgebrachten Gründe rechtfertigen eine Änderung des angefochtenen Beschlusses nicht. Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerdebegründung die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur die dargelegten Gründe. Gemessen an dem hiernach durch den Beschwerdevortrag begrenzten Prüfungsstoff hat das Verwaltungsgericht den Antragsgegner zu Recht im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, der Antragstellerin bis zum Abstillen weitere Stillzeiten, längstens bis zum 31. März 2016, zu gewähren. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Antragstellerin habe sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, erschüttert die Beschwerde nicht mit schlüssigem Gegenvorbringen. 1. Ohne Erfolg wendet sich die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Feststellung, die Antragstellerin habe einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Dabei geht der Antragsgegner wie das Verwaltungsgericht davon aus, dass sich der Anspruch auf Gewährung weiterer Stillzeiten an § 7 Abs. 1 MuSchG messen lassen muss, meint aber, dass dessen Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Seine Kritik an der in der angefochtenen Entscheidung vertretenen gegenteiligen Auffassung überzeugt nicht. a) Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, dass die Vorschrift des § 7 Abs. 1 MuSchG nicht auf die Vollendung des ersten Lebensjahres des Kindes begrenzt sei. Maßgeblich sei nur, dass die Mutter stille. Die Vorschrift enthalte auch nicht den Begriff des „Säuglings“. Eine entsprechende Einschränkung der Bestimmung könne nach der Wesentlichkeitstheorie, wonach alle wesentlichen Entscheidungen durch den Gesetzgeber selbst zu treffen seien und nicht der Verwaltung überlassen werden dürften, nur der Gesetzgeber treffen. Der Umstand, dass der Gesetzgeber bislang auf eine zeitliche Einschränkung verzichtet habe, spreche gerade dafür, dass nur maßgeblich sei, dass die Mutter noch stille und eine entsprechende Zeit dafür beanspruche. b) Das dagegen gerichtete Beschwerdevorbringen ist nicht geeignet, diese Feststellungen in Frage zu stellen. Soweit der Antragsgegner meint, eine Interpreta-tion des § 7 Abs. 1 MuSchG weise insbesondere in systematischer und teleologischer Hinsicht auf eine Beschränkung des Anspruchs auf das erste Lebensjahr des zu stillenden Kindes, folgt ihm der Senat nicht. Die Ansicht des Verwaltungsgerichts erweist sich im Ergebnis als zutreffend. aa) Maßgebend für die Auslegung von Gesetzen ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist. Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte, die einander nicht ausschließen, sondern sich gegenseitig ergänzen. Unter ihnen hat keine einen unbedingten Vorrang vor einer anderen. Ausgangspunkt der Auslegung ist der Wortlaut der Vorschrift. Er gibt allerdings nicht immer hinreichende Hinweise auf den Willen des Gesetzgebers. Unter Umständen wird erst im Zusammenhang mit Sinn und Zweck des Gesetzes oder anderen Auslegungsgesichtspunkten die im Wortlaut ausgedrückte, vom Gesetzgeber verfolgte Regelungskonzeption deutlich, der sich der Richter nicht entgegenstellen darf. Dessen Aufgabe beschränkt sich darauf, die intendierte Regelungskonzeption bezogen auf den konkreten Fall – auch unter gewandelten Bedingungen – möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen. In keinem Fall darf richterliche Rechtsfindung das gesetzgeberische Ziel der Norm in einem wesentlichen Punkt verfehlen oder verfälschen oder an die Stelle der Regelungskonzeption des Gesetzgebers gar eine eigene treten lassen. Für die Beantwortung der Frage, welche Regelungskonzeption dem Gesetz zugrunde liegt, kommt daneben den Gesetzesmaterialien und der Systematik des Gesetzes eine nicht unerhebliche Indizwirkung zu. Die Eindeutigkeit der im Wege der Auslegung gewonnenen gesetzgeberischen Grundentscheidung wird nicht notwendig dadurch relativiert, dass der Wortlaut der einschlägigen Norm auch andere Deutungsmöglichkeiten eröffnet, soweit diese Deutungen offensichtlich eher fern liegen. Anderenfalls wäre es für den Gesetzgeber angesichts der Schwierigkeit, textlich Eindeutigkeit herzustellen, nahezu unmöglich, sein Regelungsanliegen gegenüber der Rechtsprechung über einen längeren Zeitraum durchzusetzen (so mit ausführlichen weiteren Nachweisen BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a. –, juris Rn. 66; im Anschluss daran Senatsurteil vom 11. Juni 2013 – OVG 4 B 31.12 –, juris Rn. 19). bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen statuiert § 7 Abs. 1 MuSchG keine starre (äußerste) zeitliche Begrenzung des Anspruchs. (1) Bereits der Wortlaut der Norm gibt hierfür keinen Anhalt, sondern deutet auf die erstinstanzlich vertretene Interpretation. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ist stillenden Müttern auf ihr Verlangen die zum Stillen erforderliche Zeit, mindestens aber zweimal täglich eine halbe Stunde oder einmal täglich eine Stunde freizugeben. Bei einer zusammenhängenden Arbeitszeit von mehr als acht Stunden soll auf Verlangen zweimal eine Stillzeit von mindestens 45 Minuten oder, wenn in der Nähe der Arbeitsstätte keine Stillgelegenheit vorhanden ist, einmal eine Stillzeit von mindestens 90 Minuten gewährt werden (§ 7 Abs. 1 Satz 2 MuSchG). Die Arbeitszeit gilt gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 MuSchG als zusammenhängend, soweit sie nicht durch eine Ruhepause von mindestens zwei Stunden unterbrochen wird. Aus § 7 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ergibt sich nur, dass der Anspruch „stillenden Müttern“ gewährt wird, so dass es, wie das Verwaltungsgericht zutreffend bemerkt hat, maßgeblich darauf ankommt, dass die Mutter stillt. Das Tatbestandsmerkmal „erforderliche Zeit“ wirkt insofern nicht einschränkend, da es sich nicht auf das Stillen als solches, sondern auf die zum Stillen erforderliche tägliche Stillzeit bezieht (so bereits LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 3. November 1989 – 5 Sa 106/88 –, BeckRS 1989, 30452444). Ein Rückgriff auf den Begriff des „Säuglings“ ist nach dem Gesetzeswortlaut ebenfalls nicht geboten, da ihn der Gesetzgeber – wie erstinstanzlich bereits betont – nicht verwendet. (2) Eine gesetzesimmanente Grenze in der vom Antragsgegner präferierten Weise legt auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift nicht nahe. Die noch in der Vorgängernorm des § 3 MuSchG 1927 ausdrücklich enthaltene Begrenzung des Anspruchs auf die ersten sechs Monate nach der Niederkunft wurde durch das Mutterschutzgesetz vom 17. Mai 1942 ersatzlos gestrichen. Eine zeitliche Begrenzung des Anspruchs auf Gewährung von Stillzeiten wurde weder durch das Mutterschutzgesetz vom 24. Januar 1952 noch durch spätere Änderungen des Mutterschutzgesetzes (vgl. etwa das Gesetz zur Einführung von Mutterschaftsurlaub vom 25. Juni 1979, BGBl. I S. 797; Gesetz über die Gewährung von Erziehungsgeld und Erziehungsurlaub vom 6. Dezember 1985, BGBl. I S. 2154) wieder eingeführt. Der Gesetzgeber hat mithin davon abgesehen, eine zeitliche Höchstgrenze zu benennen, und sich damit anders entschieden als im Falle weiterer dem Schutz der Mutter bzw. des Kindes dienender Vorschriften, die ausdrücklich lediglich zeitlich begrenzte Vergünstigungen regeln (vgl. LAG Baden-Württemberg, a.a.O.; zur Entstehungsgeschichte s. auch Zmarzlik, DB 1983, S. 1044, 1045). Die unter Hinweis auf das (Einzelrichter-)Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 20. Dezember 2011 (– VG 26 K 202.10 –, BeckRS 2012, 46245) – vertretene Annahme des Antragsgegners, mit der ersatzlosen Streichung der Obergrenze von sechs Monaten für den geschützten Status der stillenden Mutter habe der historische Gesetzgeber keine Abkehr vom normativen Prinzip (im Sinne einer zeitlichen Begrenzung des Anspruchs) signalisieren wollen, sondern lediglich die Fixierung einer Obergrenze wegen der gleichsam natürlichen Erledigung des geschützten Status der Stillenden für entbehrlich gehalten, führt schon deshalb nicht weiter, weil sie spekulativ ist und auch nicht näher unterlegt wird (zu dem aus den Gesetzesmaterialien zu ersehenden – freilich im hiesigen Zusammenhang unergiebigen – Befund vgl. Zmarzlik, a.a.O.; Ewald/Gussone, AiB 1985, S. 12, 13). (3) Systematische Erwägungen stützen die Ansicht des Antragsgegners ebenfalls nicht. Seinem Einwand, die systematische Betrachtung zeige, dass der normative Aspekt (einer zeitlichen Begrenzung des Anspruchs) das gesamte Recht des Mutterschutzes durchziehe, so etwa bei den Beschäftigungsverboten für die Zeiten vor und nach der Geburt sowie deren Modifikationen bei Frühgeburten, wie auch dem damit verbundenen Verweis auf die Festlegung von Höchstgrenzen der Elternzeit in der Elternzeitverordnung fehlen die Überzeugungskraft, da aus den ausdrücklich geregelten zeitlichen Beschränkungen anderer Ansprüche nicht auf eine entsprechende Restriktion in einer Vorschrift geschlossen werden kann, die eine Höchstgrenze gerade nicht enthält (vgl. dazu Ewald/Gussone, a.a.O.). Für eine einheitliche normative Idee in dem vom Antragsgegner verstandenen Sinne gibt das Mutterschutzgesetz jedenfalls nichts her, zumal nicht zu ersehen ist, weshalb der Gesetzgeber ihr in der einen Vorschrift Gestalt verleiht und in der anderen nicht. (4) Für eine Deutung des § 7 Abs. 1 MuSchG, wie sie der Antragsgegner für zutreffend erachtet, ergibt sich ferner nichts aus Sinn und Zweck des Gesetzes. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht und dabei gestützt auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 30. Juni 1988 – 2 C 60.86 –, juris Rn. 12) hervorgehoben, dass die Vorschrift einen sachgerechten Ausgleich zwischen dem hergebrachten, in Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz der vollen Dienstleistungspflicht des Beamten, dem die Alimentationspflicht des Dienstherrn als Korrelat gegenübersteht einerseits und der gleichfalls hergebrachten Fürsorgepflicht des Dienstherrn sowie dem allgemeinen Schutzanspruch jeder Mutter (Art. 6 Abs. 4 GG) andererseits dient. Der erstrebte Interessenausgleich lässt eine zeitliche Beschränkung des Anspruchs nach § 7 Abs. 1 MuSchG nicht als zwingend geboten erscheinen. Denn dafür besteht kein Bedürfnis. Der Dauer der Stillfähigkeit sind schon natürliche Grenzen gesetzt und eine zeitliche Begrenzung des Anspruchs ist der gesetzlichen Vorschrift daher, wenn auch in Abhängigkeit von der individuellen Stillfähigkeit und Stillwilligkeit der Mutter, ohnehin immanent (vgl. LAG Baden-Württemberg, a.a.O., s. dazu auch Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz, Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, Kommentar, 8. Aufl. 2008, § 7 MuSchG Rn. 11). Vor diesem Hintergrund ist die mit der Beschwerde vertretene Annahme fernliegend, bei einer fehlenden zeitlichen Begrenzung würden die Interessen des Dienstherrn so weit zurückgedrängt, dass von einem Interessenausgleich keine Rede mehr sein könne. Überdies ignoriert der Antragsgegner den Umstand, dass die stillende Mutter trotz der von ihr in Anspruch genommenen Stillzeiten Dienstleistungen erbringt, von denen der Dienstherr profitiert. Unabhängig von diesen Überlegungen wäre eine starre zeitliche Höchstgrenze ohnehin mehr oder weniger willkürlich und zudem davon abhängig, ob und welche Kriterien zu deren Bestimmung herangezogen und wie sie etwa auch unter Berücksichtigung der – auf keine einheitliche oder gar im Laufe der Zeit unveränderliche Vorstellung zurückführbare – Bedeutung des Stillens für die Entwicklung des Kindes in psychischer und sozialer Hinsicht gewichtet werden. Damit verdeutlicht sich, dass eine zeitliche Begrenzung des Anspruchs aus § 7 MuSchG allein durch den Gesetzgeber festzulegen ist, nicht aber im Wege der Rechtsfortbildung durch den Richter (LAG Baden-Württemberg, a.a.O.; zur Uneinheitlichkeit und Wandelbarkeit der gesellschaftlichen Vorstellungen zum Stillen s. auch Ewald/Gussone, a.a.O.). cc) Besteht nach alledem für die Konstruktion einer starren zeitlichen Höchstgrenze kein plausibler normativer Anhalt (ebenso LAG Baden-Württemberg, a.a.O.; Graue, Mutterschutzgesetz, Kommentar, 2. Aufl. 2009, § 7 Rn. 12; dies., AiB 1999, S. 271, 275; Buchner/Becker, a.a.O., Rn. 12; Evers-Vosgerau, in: Gröninger/Thomas, Mutterschutzgesetz, Loseblatt-Kommentar, Stand: Juli 2012, § 7 Rn. 2; Kittner/Bertram/Zwanziger, Arbeitsrecht, Handbuch für die Praxis, § 128 Rn. 143; Ewald/Gussone, a.a.O.; a.A. VG Berlin, a.a.O., unter Heranziehung des vom Gesetzgeber nicht verwendeten Begriffs „Säugling“; ArbG Darmstadt, Urteil vom 24. August 1983 – 5 Ga 7/83 –, ARST 1984, S. 10; Zmarzlik/Zipperer/Viethen/Viess, Mutterschutzgesetz, Mutterschutzleistungen, § 7 MuSchG Rn. 8; Zmarzlik, a.a.O., S. 1046; Schlachter, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 7 MuSchG Rn. 2; Meisel/Sowka, Mutterschutz und Erziehungsurlaub, Kommentar, 5. Aufl. 1999, § 7 MuSchG Rn. 3; s. ferner Pepping, in: Rancke, Mutterschutz, Elterngeld, Elternzeit, Betreuungsgeld, Handkommentar, 4. Aufl. 2015, § 7 MuSchG Rn. 7: Stillzeit bis zur Vollendung des ersten Lebensjahres als „Richtschnur“, danach allenfalls maximal bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres), könnte der Dienstherr dem Begehren der Antragstellerin allenfalls – nicht zuletzt als notwendiges Element eines sinnvollen Interessenausgleichs zwischen ihm und der Beamtin – den Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen halten (vgl. dazu LAG Baden-Württemberg, a.a.O.; LAG Niedersachsen, Urteil vom 29. Oktober 1987 – 10 Sa 379/87 –, NZA 1988, S. 312; Heenen, in: Münchener Handbuch Arbeitsrecht, Bd. 2, 3. Aufl. 2009, § 306 Rn. 17), der auch verhinderte, dass – wie der Antragsgegner befürchtet – die Dauer der Anspruchsgewährung von der Anspruchstellerin beliebig bestimmt werden könnte. Dass ein solcher Fall hier vorliegen könnte, lässt sich im Falle der Antragstellerin, die ihren am 7. Juli 2014 geborenen Sohn bis zum 31. März 2016 stillen möchte, nicht ansatzweise ersehen und wird auch mit der Beschwerde nicht angenommen. Auf die Richtigkeit des Ergebnisses der angefochtenen Entscheidung hat es folglich keinen Einfluss, dass sich das Verwaltungsgericht – wie mit dem Rechtsbehelf betont – nicht mit der Frage eines Rechtsmissbrauchs auseinandergesetzt hat. 2. Die Kritik der Beschwerde an der weiteren Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass die Antragstellerin auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht habe, rechtfertigt eine Änderung des angefochtenen Beschlusses ebenfalls nicht. In der erstinstanzlichen Entscheidung heißt es dazu: Ein Abwarten bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache würde dazu führen, dass die Antragstellerin ihres gesetzlich garantierten Anspruchs verlustig ginge, was ihr nicht zuzumuten sei. Sie brauche sich insoweit auch nicht für den Fall eines Obsiegens im Hauptsacheverfahren auf Sekundäransprüche – finanzielle Erstattung des Zeitguthabens – verweisen zu lassen. In Anbetracht dessen sei auch im Hinblick auf die gemäß Art. 19 Abs. 4 GG gebotene Effektivität des Rechtsschutzes die Vorwegnahme der Hauptsache geboten, weil ansonsten der Anspruch der Antragstellerin vereitelt würde. Die Beschwerde entkräftet diese Erwägungen nicht mit schlüssigem Gegenvorbringen. Der Einwand des Antragsgegners, dass es der Antragstellerin möglich sei, für die Stillzeiten die vielfältigen unentgeltlichen Freistellungsmöglichkeiten zu nutzen und im Falle ihres Obsiegens zwischenzeitlich aufgelaufene Zeitguthaben durch Freizeit abgelten zu lassen, verfängt nicht. Auch diese, der Sache nach auf Sekundäransprüche abstellende Option führte dazu, dass die Antragstellerin ihren gesetzlich garantierten Anspruch auf Gewährung von Stillzeit verlöre; dieses Recht ist gerade mit der Vorgabe verbunden, dass durch die Inanspruchnahme der Vergünstigung kein Verdienstausfall eintreten darf (vgl. § 7 Abs. 2 Satz 1 MuSchG), und könnte in dieser Form nach einem Obsiegen in der Hauptsache nicht mehr verfolgt werden. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).