OVG 4 B 25.12

Leitsatz: 1. Für die Übergangszeit bis zum In-Kraft-Treten des neuen Rechts (vgl. dazu § 62 LBG Bbg n.F. (juris: BG BB 2009) ist von der Weitergeltung der Beihilfevorschriften als Verwaltungsvorschriften auch im Landesbereich auszugehen.(Rn.15) 2. Für das Merkmal der „persönlichen Tätigkeit“ im Sinne des § 5 Abs. 4 Nr. 6 S. 1 BhV kommt es nicht maßgeblich darauf an, wer die Behandlung des Beihilfeberechtigten tatsächlich durchgeführt hat. Entscheidend ist vielmehr, wer bei wirtschaftlicher Betrachtung Inhaber der Forderung aus dem Behandlungsvertrag ist und deshalb letztlich über ihre Geltendmachung entscheidet.(Rn.18) 3. Ein zur Verfügung über die ärztlichen Honorare aus dem Liquidationsrecht der Ehefrau des Beamten berechtigte Arbeitgeber steht nicht in einem auf Verwandtschaft beruhenden Näheverhältnis zu dem beihilfeberechtigten Beamten, so dass es an einer Grundlage für die aus der Sicht des Vorschriftengebers mit § 5 Abs. 4 Nr. 6 S. 1 BhV zu bannende Gefahr fehlt.(Rn.22) Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 14. Februar 2011 geändert. Der Beklagte wird unter entsprechender Aufhebung seiner Bescheide vom 26. März 2008 und 5. Juni 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. Oktober 2008 verpflichtet, dem Kläger zu den Aufwendungen für ärztliche Leistungen gemäß den Rechnungen vom 27. Januar 2008 (Beleg Nr. 6 zum Beihilfeantrag vom 3. Februar 2008) und 10. Februar 2008 (Beleg Nr. 1 zum Beihilfeantrag vom 7. Mai 2008) Beihilfe zu gewähren. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v.H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Das Urteil kann keinen Bestand haben. Der Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger zu den Aufwendungen für ärztliche Leistungen gemäß den Rechnungen vom 27. Januar 2008 (Beleg Nr. 6 zum Beihilfeantrag vom 3. Februar 2008) und 10. Februar 2008 (Beleg Nr. 1 zum Beihilfeantrag vom 7. Mai 2008) Beihilfe zu gewähren. Die angefochtenen Bescheide vom 26. März 2008 und 5. Juni 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. Oktober 2008 sind deshalb rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Rechtsgrundlage für den Beihilfeanspruch ist § 45 Abs. 3 Satz 1 LBG Bbg a.F. in Verbindung mit § 5 Abs. 1 Satz 1, § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für Beihilfen in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen (Beihilfevorschriften – BhV –), die hier bezogen auf den maßgeblichen Zeitpunkt der Entstehung der Aufwendungen in der Fassung der 28. Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Beihilfevorschriften vom 30. Januar 2004 anzuwenden ist. Die Beihilfevorschriften verstoßen zwar – wie der Kläger zu Recht anmerkt – gegen den Vorbehalt des Gesetzes und sind deshalb nichtig (st. Rspr. des BVerwG seit dem Urteil vom 17. Juni 2004 – 2 C 50.02 –, juris Rn. 9 ff.; zuletzt etwa Urteil vom 29. September 2011 – 2 C 80.10 –, juris Rn. 9 m.w.N.). Dies gilt auch, soweit die Beihilfevorschriften des Bundes - wie hier - durch Landesgesetz als Landesrecht inkorporiert worden sind. Sie verlieren dadurch nicht den Charakter von Verwaltungsvorschriften. Für die Übergangszeit bis zum In-Kraft-Treten des neuen Rechts (vgl. dazu § 62 LBG Bbg n.F.) ist allerdings – anders als der Kläger meint – von der Weitergeltung der Beihilfevorschriften als Verwaltungsvorschriften auch im Landesbereich auszugehen. Damit ist gewährleistet, dass die Leistungen im Falle von Krankheit, Pflegebedürftigkeit und Geburt nach einem einheitlichen Handlungsprogramm erbracht werden (vgl. zum Vorstehenden BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 – 2 C 24.03 –, juris Rn. 9 m.w.N.; ebenso zur Rechtslage im Land Berlin Senatsurteil vom 11. November 2010 – OVG 4 B 22.10 –, S. 5 f. EA). Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 BhV sind Aufwendungen beihilfefähig, wenn sie dem Grunde nach notwendig und der Höhe nach angemessen sind. Zu den beihilfefähigen Aufwendungen zählen nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BhV u.a. Aufwendungen für ärztliche Leistungen aus Anlass einer Krankheit. Diese grundlegenden Anspruchsvoraussetzungen sind erfüllt, ohne dass sich insoweit aus den vorliegenden Unterlagen und dem Vorbringen der Beteiligten Anhaltspunkte ergeben, die eine andere Beurteilung rechtfertigen. Die Beihilfefähigkeit der geltend gemachten Aufwendungen wird – entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts und des Beklagten – nicht durch § 5 Abs. 4 Nr. 6 Satz 1 BhV ausgeschlossen. Danach sind Aufwendungen für die persönliche Tätigkeit eines nahen Angehörigen bei einer Heilbehandlung nicht beihilfefähig; als nahe Angehörige gelten u.a. die Ehegatten der behandelten Person, hier also auch die Ehefrau des Klägers. Der Beklagte wie auch das Verwaltungsgericht haben ihrer Beurteilung eine unzutreffende Interpretation des Merkmals der „persönlichen Tätigkeit“ im Sinne des § 5 Abs. 4 Nr. 6 Satz 1 BhV zugrunde gelegt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 29. September 2011, a.a.O., Rn. 12 ff.), auf die sich der Kläger zu Recht beruft und der der Senat folgt, kommt es hierbei nicht maßgeblich darauf an, wer die Behandlung des Beihilfeberechtigten tatsächlich durchgeführt hat. Entscheidend ist vielmehr, wer bei wirtschaftlicher Betrachtung Inhaber der Forderung aus dem Behandlungsvertrag ist und deshalb letztlich über ihre Geltendmachung entscheidet (vgl. auch OVG Hamburg, Urteil vom 19. September 2003 – 1 Bf 180/02 –, juris Rn. 33; Mildenberger, Beihilferecht in Bund, Ländern und Kommunen, Loseblatt-Kommentar, Stand: Januar 2013, Band 1, A III, § 8, Anm. 8.1; ebenso zur Auslegung einer vergleichbaren Klausel eines privaten Krankenversicherungsvertrages BGH, Urteil vom 21. Februar 2001 – IV ZR 11/00 –, juris Rn. 9 f. m.w.N. aus der zivilgerichtlichen Rechtsprechung). Dies folgt aus dem für die Auslegung des Merkmals der persönlichen Tätigkeit ausschlaggebenden Zweck des Beihilfeausschlusses. Hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht in der erwähnten Entscheidung ausgeführt (a.a.O., Rn. 13 f.): „Ausgangspunkt ist die Einschätzung des Vorschriftengebers, es bestehe die naheliegende Möglichkeit, dass im Verhältnis zwischen unterhaltspflichtigen Angehörigen der Behandelnde auf sein Honorar verzichtet oder seine Forderung auf das beschränkt, was als Versicherungsleistung und/oder Beihilfe erstattet wird; im letzteren Fall würden Honorarforderungen nur deshalb erhoben und nur deshalb erfüllt, weil letztlich Dienstherr und Krankenversicherung die Aufwendungen zu tragen haben (BVerfG, Kammerbeschluss vom 16. September 1992 - 2 BvR 1161/89 - NVwZ 1993, 560). Der Ausschluss soll die Beihilfestelle von der Verpflichtung freistellen, die Ernsthaftigkeit von Honorarforderungen unter nahen Angehörigen zu überprüfen. Die Stelle müsste ansonsten kontrollieren, ob die vom Beihilfeberechtigten eingereichte Rechnung als ausreichende Grundlage für eine unabhängig von Erstattungsansprüchen gestellte Honorarforderung des behandelnden nahen Angehörigen anzusehen ist oder ob sie nur als eine fingierte Unterlage für eine Beihilfefestsetzung dienen soll. Dies würde die Behörde entgegen den Grundsätzen und Zielen des Beihilferechts selbst in Bagatellfällen dazu zwingen, in den persönlichen Bereich des Beamten einzudringen und dessen Verhältnis zum nahen Angehörigen zu klären (…).“ Der von dem Beklagten betonte Umstand, dass der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ein von der vorliegenden Fallkonstellation abweichender Sachverhalt zugrunde lag, führt nicht dazu, hier von der Anwendbarkeit dieser für die Bestimmung des Tatbestandsmerkmals der „persönlichen Tätigkeit“ maßgeblichen Grundsätze abzusehen. Denn auf die Frage, ob der behandelnde Arzt ein naher Angehöriger ist oder – wie in dem höchstrichterlich zu beurteilenden Fall – nicht, kommt es – wie erläutert – gerade nicht an. Festzustellen ist allein, wer nach den zivilrechtlichen Vereinbarungen und bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise Inhaber der Forderung aus dem Behandlungsvertrag ist. Dabei ist der Umstand, dass der behandelnde Arzt, der selbständig und nach den Regeln der ärztlichen Kunst über die Art und Weise der Heilbehandlung des Patienten entscheidet, faktisch auch die Höhe der Kosten beeinflusst, ohne Belang, solange er – worauf entscheidend abzustellen ist – nicht berechtigt ist, auch über die Geltendmachung der aus der Heilbehandlung herrührenden Honorarforderung zu entscheiden. Hiervon ausgehend ist die Beihilfefähigkeit der geltend gemachten Aufwendungen nicht nach § 5 Abs. 4 Nr. 6 BhV ausgeschlossen, weil nach § 6 Abs. 3 i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 1 des zwischen der Ehefrau des Klägers und der V... bestehenden Arbeitsvertrages vereinbart war, dass die ärztlichen Honorare aus dem Liquidationsrecht für ambulante Leistungen durch einen von der Gesellschaft beauftragten Abrechnungsservice im Namen der Ärztin festgesetzt und angefordert werden und der Gesellschaft zufließen. In diesem Zusammenhang war die Ehefrau des Klägers dazu verpflichtet, dafür zu sorgen, dass alle zur Abrechnung erforderlichen Unterlagen an den Abrechnungsservice zeitnah übergeben werden (vgl. § 6 Abs. 3 i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 2 des Arbeitsvertrages). Nach diesen Regelungen war die Ehefrau des Klägers trotz ihres Liquidationsrechts für ambulante Leistungen in zivilrechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht nicht berechtigt, über die besagten Honoraransprüche zu verfügen und über deren Geltendmachung – auch etwa gegenüber dem Kläger – zu entscheiden. Vor diesem Hintergrund bestehen keine ernsthaften Anhaltspunkte für die von dem Beklagten auch für Fälle wie hier angenommene Gefahr, dass Honorarforderungen ganz oder teilweise nur erhoben oder erfüllt werden, weil Dienstherr und Krankenversicherung die Aufwendungen zu tragen haben. Denn der hier zur Verfügung über die ärztlichen Honorare aus dem Liquidationsrecht der Ehefrau des Klägers berechtigte Arbeitgeber steht gerade nicht in einem auf Verwandtschaft beruhenden Näheverhältnis zu dem beihilfeberechtigten Kläger, so dass es an einer Grundlage für die aus der Sicht des Vorschriftengebers mit § 5 Abs. 4 Nr. 6 Satz 1 BhV zu bannende Gefahr fehlt. In dieser Konstellation wird die Behörde auch nicht gezwungen, entgegen den Grundsätzen und Zielen des Beihilferechts in den persönlichen Bereich des Beamten einzudringen und dessen Verhältnis zu dem nahen Angehörigen zu klären, denn die notwendige Kontrolle, ob die vom Beihilfeberechtigten eingereichte Rechnung als ausreichende Grundlage für eine unabhängig von Erstattungsansprüchen gestellte Honorarforderung des behandelnden nahen Angehörigen anzusehen ist oder ob sie nur als eine fingierte Unterlage für eine Beihilfefestsetzung dienen soll, betrifft nur das Verhältnis zwischen dem (wirtschaftlichen) Inhaber der ärztlichen Honorarforderung – hier der Krankenhausgesellschaft – und dem Kläger als Beihilfeberechtigten, nicht aber die Beziehung zwischen der behandelnden Ärztin und ihrem Ehemann. Soweit das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang meint, die Abtretung eines nicht entstandenen Anspruchs führe nicht dazu, dass ein dem bisherigen Gläubiger nicht zustehender Anspruch nunmehr im Verhältnis zwischen dem neuen Gläubiger und dem Schuldner durch die Abtretung entstünde, vielmehr gehe die Abtretung eines nicht bestehenden Anspruchs ins Leere, führt dies zu keiner anderen Beurteilung des Falles. Denn weder kann davon ausgegangen werden, dass die Honorarforderung für die Durchführung der Behandlung durch die Ehefrau des Klägers nicht entstanden ist, noch besteht Grund zu der Annahme, der Beihilfeanspruch des Klägers gegenüber dem Beklagten sei (in unzulässiger Weise) an die Krankenhausgesellschaft abgetreten worden. Auf die verfassungsrechtlichen Einwände des Klägers kommt es nach alledem nicht an. Weitere Gründe für einen Ausschluss der Beihilfe im vorliegenden Fall sind weder ersichtlich noch von den Beteiligten diskutiert worden. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO oder § 127 Nr. 1 BRRG genannten Gründe vorliegt. Der Kläger, Beamter in den Diensten des Beklagten, begehrt die Bewilligung von Beihilfe für ärztliche Leistungen, die von seiner Ehefrau erbracht worden sind. Unter dem 3. Februar 2008 und dem 7. Mai 2008 beantragte der Kläger bei dem Beklagten, ihm Beihilfe zu Aufwendungen für ambulante Heilbehandlungen in Höhe von insgesamt 90,69 EUR zu gewähren, die von seiner Ehefrau, der Privatdozentin Dr. B..., in ihrer Funktion als behandelnder Chefärztin der Klinik für Dermatologie und Phlebologie am V... durchgeführt worden waren. Ausweislich des seinerzeit zwischen V... GmbH und der Ehefrau des Klägers bestehenden Arbeitsvertrages flossen die durch den vom Klinikum beauftragten Abrechnungsservice im Namen der Ärztin festgesetzten ärztlichen Honorare aus dem Liquidationsrecht für ambulante Leistungen dem Klinikum zu. Die Anträge auf Gewährung von Beihilfe lehnte die Zentrale Bezügestelle des Landes Brandenburg (ZBB) mit Bescheiden vom 26. März 2008 und 5. Juni 2008 unter Hinweis darauf ab, dass Aufwendungen für die persönliche Tätigkeit eines nahen Angehörigen gemäß § 5 Abs. 4 Nr. 6 BhV nicht beihilfefähig seien. Die hiergegen von dem Kläger am 29. April 2008 und am 27. Juni 2008 erhobenen Widersprüche, mit denen er zu bedenken gab, dass seine Ehefrau im Rahmen ihres Arbeitsvertrages seit einiger Zeit ihre privaten Liquidationsansprüche an ihren Arbeitgeber abgetreten habe, wies die ZBB mit Widerspruchsbescheid vom 23. Oktober 2008 zurück. Zur Begründung wies sie darauf hin, dass für die entstandenen Honorarkosten keine Beihilfe gewährt werde. Es sei davon auszugehen, dass die Ehefrau nach den Regeln der Verkehrssitte unentgeltlich tätig geworden sei. Die Abtretung der Liquidationsansprüche betreffe das Verhältnis der Ehefrau des Klägers zu ihrem Arbeitgeber und habe keinen Einfluss auf die Prüfung aus beihilferechtlicher Sicht. Die vertragliche Beziehung durch Abschluss eines Behandlungsvertrages, die einen Liquidationsanspruch nach § 1 GOÄ entstehen lasse, bestehe ausschließlich zwischen dem Arzt und seinem Patienten, im Falle einer ambulanten Behandlung somit nicht zwischen Klinikum und Patient. Gleichheitsgrundsatz und Fürsorgepflicht würden durch diese Betrachtungsweise nicht verletzt. Der Kläger hat am 1. Dezember 2008 Klage beim Verwaltungsgericht Potsdam erhoben. Diese Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 14. Februar 2011 abgewiesen und hierzu im Wesentlichen ausgeführt: Die Beihilfefähigkeit der geltend gemachten Aufwendungen sei nach § 5 Abs. 4 Nr. 6 BhV ausgeschlossen. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diesen Ausschluss bestünden nicht; er sei mit höherrangigem Recht vereinbar. Auch der Umstand, dass im vorliegenden Fall die Ehefrau des Klägers ihre Liquidationsansprüche im Voraus an ihren Arbeitgeber abgetreten hätte, ändere hieran nichts. Die Abtretung eines nicht entstandenen Anspruchs führe nicht dazu, dass ein dem bisherigen Gläubiger nicht zustehender Anspruch nunmehr im Verhältnis zwischen dem neuen Gläubiger und dem Schuldner durch die Abtretung entstünde. Die Abtretung eines nicht bestehenden Anspruchs gehe vielmehr ins Leere. Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner durch den Senat zugelassenen Berufung. Dazu trägt er vor: Das Verwaltungsgericht habe das Merkmal der „persönlichen Tätigkeit“ im Sinne des § 5 Abs. 4 Nr. 6 BhV nicht zutreffend ausgelegt. Es komme nicht darauf an, wer die Behandlung des Beihilfeberechtigten tatsächlich durchgeführt habe, sondern darauf, wer Inhaber der Forderung aus dem Behandlungsvertrag sei und deshalb über ihre Geltendmachung entscheide. Inhaber des Honoraranspruchs sei hier die Klinik, die letztlich auch die Leistung er-bracht habe, und nicht seine Ehefrau, der sich die Klinik lediglich zur Erfüllung des Behandlungsauftrages bedient hätte. Ungeachtet dessen genügten die Beihilfevorschriften den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Gesetzesvorbehalts nicht, weil es sich dabei um Verwaltungsvorschriften handele; die Beihilfefähigkeit der geltend gemachten Aufwendungen könne auf dieser Grundlage nicht ausgeschlossen werden. Der Kläger beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 14. Februar 2011 zu ändern und den Beklagten unter teilweiser Aufhebung seiner Bescheide vom 26. März 2008 und 5. Juni 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. Oktober 2008 zu verpflichten, dem Kläger zu den Aufwendungen für ärztliche Leistungen gemäß den Rechnungen vom 27. Januar 2008 (Beleg Nr. 6 zum Beihilfeantrag vom 3. Februar 2008) und 10. Februar 2008 (Beleg Nr. 1 zum Beihilfeantrag vom 7. Mai 2008) Beihilfe zu gewähren. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angegriffene Urteil und führt hierzu aus: Der Wortlaut der Bestimmung des § 5 Abs. 4 Nr. 6 BhV stelle auf die persönliche Tätigkeit des nahen Angehörigen ab, nicht aber auf dessen Liquidationsberechtigung. Zwar solle nach den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. September 2011 – 2 C 80.10 – und des Oberverwaltungsgerichts Hamburg vom 19. September 2003 – 1 Bf 180/02 – für die Auslegung des Merkmals der persönlichen Tätigkeit maßgeblich darauf abzustellen sein, wer Inhaber der Forderung aus dem Behandlungsvertrag sei und letztlich über ihre Geltendmachung entscheide. Doch seien diese Erkenntnisse jeweils zu einer hier nicht vorliegenden Fallkonstellation ergangen, in denen der jeweilige nahe Angehörige zwar Inhaber der Forderung gewesen sei, die Behandlung aber nicht durch ihn, sondern durch einen Angestellten vorgenommen worden sei. In diesen Fällen sei es sachgerecht, ebenfalls einen Beihilfeausschluss anzunehmen, da der nahe Angehörige letztlich über die Rechnungslegung entscheide. Hier trete die Ehefrau des Klägers zwar nicht als Inhaberin der Forderung aus dem Behandlungsvertrag auf. Sie gebe aber als behandelnde Ärztin den Rechnungsinhalt durch die Behandlung selbst und deren Dokumentation maßgeblich vor. Damit beeinflusse sie die Rechnungslegung tatsächlich in einem ganz wesentlichen Umfange und erscheine lediglich formal nicht als Ausstellerin der Rechnung. Nach Sinn und Zweck der hier anzuwendenden Norm solle unter anderem vermieden werden, dass Honorarforderungen ganz oder teilweise nur deshalb erhoben und erfüllt würden, weil Dienstherr und Krankenversicherung die Aufwendungen zu tragen hätten. Rein abstrakt gesehen und völlig unabhängig von dem hier vorliegenden Einzelfall sei diese Gefahr jedoch nicht gebannt, wenn der Beihilfeausschluss in den Fällen, in denen der nicht selbst liquidationsberechtigte nahe Angehörige die Behandlung selbst vornehme und daher den Inhalt der Rechnung maßgeblich beeinflusse, nicht greifen würde. Denn tatsächlich habe der jeweilige nahe Angehörige in derartigen Fällen die Möglichkeit, Abrechnungen nur deshalb zu veranlassen, weil Dienstherr und Krankenversicherung die Aufwendungen zu tragen hätten. Wegen dieser Möglichkeit scheine es geboten, § 5 Abs. 4 Nr. 6 BhV auch in allen Fällen anzuwenden, in denen der selbst behandelnde nahe Angehörige nicht selbst liquidationsberechtigt sei. Darin liege auch kein Widerspruch zu der erwähnten – ohnehin einen anderen Sachverhalt betreffenden – Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, weil dessen Formulierung „und deshalb letztlich über ihre Geltendmachung entscheidet“ auch den behandelnden nahen Angehörigen erfasse, der die Rechnungslegung tatsächlich maßgeblich mitbeeinflusse. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den Beihilfevorgang verwiesen, die vorgelegen haben und deren Inhalt – soweit wesentlich – Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.