OVG 3 S 88/24

Leitsatz: 1. Die unrechtmäßige Beteiligung eines Bewerbers am Losverfahren zur Vergabe von Schulplätzen wird dadurch kompensiert, dass dieser Bewerber von der vollständig erstellten Verlosungsliste gestrichen und der fiktiv freie Platz an die um gerichtlichen Rechtsschutz Suchenden nach der Reihenfolge ihrer Ziehung vergeben wird (Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung). (Rn.12) 2. Das Kontingent der Kinder aus dauerhaft in Berlin lebenden Familien im Sinne von § 5a Abs 1 S 3, Abs 2 S 6 Aufnahme VO-SbP (juris: BesPädSchulAufnV BE) stellt keinen Auffangtatbestand dar, der immer dann eingreift, wenn internationale Mobilität im Sinne von § 5a Abs 2 S 1 bis 5 Aufnahme VO-SbP (juris: BesPädSchulAufnV BE) nicht hinreichend glaubhaft gemacht ist. (Rn.5) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 19. August 2024 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller zu 1 zum Schuljahr 2024/25 vorläufig in die Jahrgangsstufe 1 der Nelson-Mandela-Schule aufzunehmen. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Antragsgegner. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Unter Berücksichtigung des nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO maßgeblichen Beschwerdevorbringens ist die aus dem Tenor ersichtliche einstweilige Anordnung zu erlassen. Der Antragsteller zu 1 hat nach § 123 Abs. 1 VwGO einen Anspruch auf vorläufige Aufnahme in die Nelson-Mandela-Schule glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsgrund liegt vor, weil das Schuljahr 2024/2025 bereits begonnen hat und sich das Begehren der Antragsteller durch Zeitablauf erledigen würde, ohne dass mit einer zeitnahen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu rechnen ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. Oktober 2022 - OVG 3 S 51/22 - juris Rn. 1). Die Beschwerde macht mit Erfolg geltend, dass der Antragsgegner andere Bewerber der gleichen Bewerbergruppe zugeordnet hat wie den Antragsteller zu 1, nämlich dem Kontingent „Muttersprache Englisch / dauerhaft in Berlin“, obwohl diese die Voraussetzung für eine Zuordnung zu dieser Gruppe nicht erfüllen. Sie weist zutreffend darauf hin, dass die Zehnte Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung (Aufnahme VO-SbP) vom 16. Februar 2024 (GVBl. S. 26) in der neu eingefügten Bestimmung des § 5a Abs. 2 Satz 6 das Merkmal „dauerhaft in Berlin lebend“ erstmals definiert. Danach gelten als dauerhaft in Berlin lebend Familien, bei denen zu erwarten ist, dass das angemeldete Kind seinen Lebensmittelpunkt bis zum Abschluss des Bildungsganges in Berlin haben wird. Das trägt der Funktion des Kontingents Rechnung, Stabilität in den Klassen sicherzustellen, die ansonsten von permanenter Fluktuation geprägt sind (AbgH-Drs. 18/969, Verordnung Nr. 18/096 S. 9). Die Beschwerde wendet sich auch mit Erfolg gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts, es sei nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner Bewerberinnen und Bewerber, die ihre internationale Mobilität nicht hinreichend glaubhaft gemacht hätten (vgl. § 5a Abs. 2 Satz 4 Aufnahme VO-SbP), dem Kontingent „dauerhaft in Berlin lebend“ zugeordnet habe, weil die Erwägungen der entsprechenden Zuordnungsentscheidungen jeweils auch die Annahme tragen, dass das jeweilige Bewerberkind gemäß § 5a Abs. 2 Satz 6 Aufnahme VO-SbP seinen Lebensmittelpunkt bis zum Abschluss des Bildungsganges in Berlin haben werde (BA S. 19). Geben die Eltern des Kindes die Erklärung ab, die Familie werde ihren Lebensmittelpunkt aus beruflichen Gründen eines oder beider Erziehungsberechtigten nach höchstens vier Jahren in das Ausland verlagern, steht dies grundsätzlich der nach § 5a Abs. 2 Satz 6 Aufnahme VO-SbP für die Zuordnung zum Kontingent „dauerhaft in Berlin lebend“ erforderlichen Erwartung entgegen, das angemeldete Kind werde seinen Lebensmittelpunkt bis zum Abschluss des Bildungsganges in Berlin haben. Für eine Auslegung des Kontingents „dauerhaft in Berlin lebend“ als Auffangtatbestand, dem alle diejenigen Kinder zuzuordnen wären, für die die internationale Mobilität nicht hinreichend glaubhaft gemacht ist, ist angesichts der eindeutigen Formulierung von § 5a Abs. 2 Satz 6 Aufnahme VO-SbP kein Raum. Vielmehr stellt § 5a Abs. 1 Satz 3 Aufnahme VO-SbP klar, dass in die Staatlichen Internationalen Schulen nur Kinder aus international mobilen und aus dauerhaft in Berlin lebenden Familien aufgenommen werden, und verdeutlicht damit, dass die Schulen - unabhängig von den Spracherfordernissen nach § 5a Abs. 3 Aufnahme VO-SbP und über diese hinaus - nicht allen Bewerberkindern offen stehen. Diese Zugangsbeschränkung unterliegt keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin hat mit Beschluss vom 10. April 2019 – 5/19 – (juris Rn. 18 ff.) geklärt, dass der Landesgesetzgeber den Verordnungsgeber in § 18 Abs. 3 SchulG hinreichend ermächtigt hat, das Aufnahmeverfahren für Schulen besonderer pädagogischer Prägung zu regeln (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. November 2022 - OVG 3 S 54/22 - juris Rn. 7). Der Besuch der Schule besonderer pädagogischer Prägung ist nach § 18 Abs. 4 SchulG freiwillig. Das Land Berlin wird dem verfassungsrechtlich verbrieften öffentlichen Bildungsauftrag gerecht, indem es Schülerinnen und Schülern unabhängig von den Schulen besonderer pädagogischer Prägung mit ihrem besonders ausgestalteten Aufnahmeverfahren nach §§ 54, 55a SchulG den Zugang zu der zuständigen Grundschule eröffnet, d.h. zu derjenigen Schule, in deren Einschulungsbereich die Schülerin oder der Schüler wohnt (§ 55a Abs. 1 Satz 2 SchulG). Die Beschwerde zeigt erfolgreich auf, dass der Antragsgegner jedenfalls in drei Fällen Bewerbungen zu Unrecht dem Kontingent „Muttersprache Englisch / dauerhaft in Berlin“ zugeordnet hat. Das betrifft zunächst die Bewerbung Nr. 5, in der die Eltern des Kindes konkret angegeben haben, der Vater werde Berlin 2025 aus beruflichen Gründen verlassen und für den Zeitraum von 2025 bis 2028 als Managing Director des von ihm mitgegründeten Unternehmens mit der gesamten Familie nach „UAE/DE/UK“ umziehen. Die Wertung des Antragsgegners, diese Angaben eher als eine „vage Ankündigung eines künftig erforderlichen Wohnortwechsels in einer selbst bestimmten Position im Unternehmen und stark abhängig von den künftigen Entwicklungserfolgen“ zu verstehen, mag vor dem Hintergrund dessen verständlich sein, dass in dem Aufnahmeverfahren des älteren, seit dem Schuljahr 2019/2020 an der Nelson-Mandela-Schule beschulten Geschwisterkindes eine ähnliche Erklärung abgegeben wurde, ohne dass es zu einem Auslandsaufenthalt der seit mindestens 2011 in Deutschland und seit 2016 in Berlin lebenden Familie kam. Eine darauf gegründete Skepsis gegenüber den geltend gemachten Umzugsplänen reicht aber noch nicht aus für die Annahme, entgegen der ausdrücklichen Erklärung sei zu erwarten, dass das angemeldete Kind seinen Lebensmittelpunkt bis zum Abschluss des Bildungsganges in Berlin haben werde. Auch in der Bewerbung Nr. 63 hatten die Eltern des Kindes angegeben, im Zeitraum von August 2026 bis Juni 2027 werde sich der Lebensmittelpunkt der ganzen Familie in die USA verlagern zwecks K ... und Ausbau des vom Vater des Kindes gegründeten K ... unternehmens, was die Anwesenheit vor Ort zwingend erforderlich mache. Unabhängig davon, ob der Einschätzung des Antragsgegners zu folgen ist, eine Einordnung als mobile Personengruppe komme nicht in Betracht, weil der Lebensmittelpunkt der Familie seit längerem in Deutschland und zunächst auch weiterhin in Berlin zu liegen scheine, rechtfertigt dieser Gesichtspunkt nicht die für die Zuordnung zum „dauerhaften“ Kontingent erforderliche Annahme, das Kind werde seinen Lebensmittelpunkt bis zum Abschluss des Bildungsgangs in Berlin haben. Nichts anderes gilt für die von der Beschwerde angeführte Bewerbung Nr. 20, zu der die Eltern des Kindes in ihrer E-Mail vom 20. Oktober 2023 erklärt haben, sie hätten in ihrem ursprünglichen Bewerbungsbogen die Kategorie „Permanent“ angekreuzt, nunmehr seien sie aber dabei, ein Schreiben „meines Arbeitsgebers“ zu erhalten, das es ihnen ermöglichen würde, den Antrag in der Kategorie „Mobil“ zu stellen, „da ich zum Arbeiten nach Großbritannien zurückkehren muss“. Dem Schreiben des Arbeitgebers vom 19. Oktober 2023 zufolge werde die seit 2016 bei dem Unternehmen beschäftigte Mutter des Kindes gebeten, ihre Position als Vertriebs- und Marketingmanagerin im Londoner Büro wieder aufzunehmen, und es werde davon ausgegangen, dass sie bis 2026 zurückkomme und das dortige Team erneut leite. Auch hier kann dahinstehen, ob die Einschätzung des Antragsgegners, die Angaben des Unternehmens seien doch „eher vage“, und die Eigentumswohnung in Berlin spreche „eher gegen eine baldige und dauerhafte Rückkehr nach London“ zu folgen und daraus der Schluss zu ziehen ist, eine Zuordnung zur mobilen Personengruppe komme nicht in Betracht. Diese Erwägungen rechtfertigen jedenfalls nicht die vorgenommene Zuordnung zur Personengruppe „Berlin dauerhaft“. Auf die von der Beschwerdebegründung erörterte Frage, ob die von der Schule zu vertretenden besonderen Umstände der zunächst erfolglos durchgeführten Sprachprüfung entgegen der ausdrücklichen Vorgabe des § 5a Abs. 4 Satz 4 Aufnahme VO-SbP eine Wiederholung des Tests rechtfertigten, kommt es daher nicht an. Da die Lose der drei Bewerberkinder bei der Verlosung innerhalb des Kontingents „Muttersprache Englisch / dauerhaft in Berlin“ gezogen wurden und die Kinder in die Nelson-Mandela-Schule aufgenommen wurden, sind (jedenfalls) diese drei Plätze rechtswidrig besetzt worden. Das führt hier zur Verpflichtung des Antragsgegners, den Antragsteller zu 1 vorläufig in die Nelson-Mandela-Schule aufzunehmen. Begehrt ein abgelehnter Bewerber im Wege einstweiligen Rechtsschutzes die vorläufige Aufnahme in die Grundschule oder in die Sekundarstufe I und kommt das Verwaltungsgericht zu dem Ergebnis, dass das Aufnahmeverfahren rechtsfehlerhaft durchgeführt worden ist und ein Schulplatz nicht an eine bestimmte Schülerin oder einen bestimmten Schüler hätte vergeben werden dürfen, wird dieser Platz im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 GG) zur Kompensation der bewirkten Rechtsverletzung grundsätzlich so behandelt, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (st. Rspr., vgl. nur OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 - OVG 3 S 81/20 - juris Rn. 14 m.w.N.). Durch die vorrangige - fehlerhafte - Aufnahme eines Bewerbers, der die dafür geltenden Voraussetzungen nicht erfüllt, wird das gesetzlich normierte Recht eines abgewiesenen Bewerbers, der die Aufnahmevoraussetzungen grundsätzlich erfüllt, verletzt. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es, die eingetretene Rechtsverletzung - soweit zumutbar zu leisten - auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick zu nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind. Die Form der durch die gerichtliche Entscheidung zu gewährenden Fehlerkorrektur hängt danach maßgeblich von der Art des behördlichen Fehlers und der Frage ab, in welchem Stadium des Aufnahmeverfahrens der Fehler aufgetreten ist (st. Rspr., vgl. nur OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 - OVG 3 S 81/20 - juris Rn. 16 m.w.N.). Regelmäßig wird die durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält (vgl. nur OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 - OVG 3 S 81/20 - juris Rn. 16 f.). Haben in einem solchen Fall mehrere Bewerber gerichtlichen Rechtsschutz gegen ihre Ablehnung beantragt, so erfolgt die Vergabe des fiktiv freien Platzes bzw. der fiktiv freien Plätze unter diesen Antragstellern nach ihrem Rangverhältnis, soweit ein solches - wie z.B. bei der Auswahl nach Aufnahmekriterien im Sinne von § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 SchulG - besteht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - OVG 3 S 79/20 - juris Rn. 19). Ist die Entscheidung über die Aufnahme hingegen in einem Losverfahren zu treffen (vgl. z.B. § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 SchulG) und besteht der Fehler – bei im Übrigen ordnungsgemäß durchgeführtem Losverfahren – allein darin, dass an der Verlosung auch nicht berechtigte Bewerberinnen oder Bewerber teilgenommen haben, so wird deren rechtsfehlerhafte Aufnahme gegenüber um Rechtsschutz nachsuchenden Bewerbern nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats durch Anordnung einer erneuten Verlosung kompensiert, weil Bewerber im Losverfahren grundsätzlich gleichrangig sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. November 2023 - OVG 3 S 80/23 - juris Rn. 8; Beschluss vom 19. November 2020 – OVG 3 S 69/20 - juris Rn. 22). An dieser Rechtsprechung hält der Senat nicht mehr fest, wenn es um rechtsfehlerhaft aufgenommene Bewerber geht, die nicht am Losverfahren hätten teilnehmen dürfen. Die Verteilung ihrer als fiktiv frei zu behandelnden und damit zusätzlich zu vergebenden Plätze unter denjenigen Bewerberinnen und Bewerbern, die vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch genommen haben, richtet sich nunmehr nach der Reihung, die sich aus der Ziehung im Losverfahren ergibt, wenn dieses im Übrigen ordnungsgemäß durchgeführt und eine vollständige Rangliste aller an der Verlosung beteiligten Bewerber – die sogenannte Nachrückliste - erstellt worden ist. Zwar ist die Verlosung in diesen Fällen insoweit rechtswidrig, als sie einzelne Bewerberinnen oder Bewerber zu Unrecht einbezogen und dadurch die Chancen aller Bewerber verringert hat. Dieser Fehler lässt sich aber auch im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG hinreichend dadurch kompensieren, dass die rechtswidrig beteiligten Bewerberinnen oder Bewerber von der erstellten Rangliste gestrichen werden. Das hat zur Folge, dass alle zu Recht an der Verlosung beteiligten Bewerberinnen und Bewerber - bei im Verhältnis untereinander gleichen Loschancen – denjenigen Losrang erhalten, den sie ohne den festgestellten Fehler erreicht hätten (vgl. VG Berlin, Urteil vom 4. Juni 2024 - VG 39 K 646/23 - juris Rn. 32). Damit lässt sich zwar das eigentlich gebotene Verfahren - die Durchführung des ursprünglichen Losverfahrens auf in jeder Hinsicht rechtmäßige Weise - nicht vollständig rekonstruieren. Eine exakte Rekonstruktion ist aber ohnehin nicht möglich, weil es das Wesen der Verlosung ist, ein nicht beeinflusstes Zufallsergebnis herbeizuführen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. Dezember 2023 - OVG 3 S 93/23 - juris Rn. 10). Der Rückgriff auf das ursprüngliche Ergebnis unter Streichung der zu Unrecht Beteiligten kommt dem gebotenen Verfahren näher als die Durchführung eines neuen, fiktiven Losverfahrens, wie sie der Senat bisher angeordnet hat (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. Oktober 2020 - OVG 3 S 69/20 - juris Rn. 22; Beschluss vom 26. Oktober 2018 - OVG 3 S 65.18 - juris Rn. 4). Auch wenn damit die Nachrückliste zur Beantwortung der Frage herangezogen wird, an welche von mehreren Antragstellern die fiktiven zusätzlichen Plätze zu vergeben sind, bleibt weiterhin richtig, dass das Nachrückverfahren grundsätzlich nur der Auffüllung eines Kontingents dient, wenn ein rechtmäßig besetzter Platz außerhalb des gerichtlichen Verfahrens frei wird (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. September 2019 - OVG 3 S 79.19 - juris Rn. 14 m.w.N.). Daraus folgt für das vorläufige Rechtsschutzverfahren, dass Antragstellern der von ihnen in Anspruch genommene vorläufige Rechtsschutz nicht deshalb versagt werden kann, weil andere Schülerinnen und Schüler, die nicht um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht haben, ihnen wegen besserer Rechte auf der Nachrückliste vorgingen. Dieses Ergebnis würde die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes ad absurdum führen und wäre daher mit Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu vereinbaren (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. September 2019 - OVG 3 S 79.19 - juris Rn. 15). Die zum Ausgleich für die rechtswidrigen Aufnahmen jedenfalls zu schaffenden zwei weiteren Plätze sind hiernach an den Antragsteller zu 1 in diesem Verfahren sowie in dem Parallelverfahren T ... als die einzigen Bewerber zu vergeben, die ihr vorläufiges Rechtsschutzziel im Beschwerdeverfahren noch weiterverfolgen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).