OVG 3 S 93/23

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 14. September 2023 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, innerhalb von 10 Tagen nach Bekanntgabe dieses Beschlusses ein fiktives Losverfahren unter der Antragstellerin zu 1 sowie 111 weiteren (fiktiven) Teilnehmern um 15 Schulplätze durchzuführen und die Antragstellerin zu 1 vorläufig zum Schuljahr 2023/2024 in die Jahrgangsstufe 7 der Integrierten Sekundarschule R... aufzunehmen, wenn ihr Los für einen der 15 Plätze gezogen wird. Den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller ist die Teilnahme am fiktiven Losverfahren zu ermöglichen; sie sind zwei Tage vor der Durchführung über Ort und Zeit der Verlosung sowie den Zugang zu den Räumlichkeiten zu informieren. Der Antragsgegner hat den Ablauf der Verlosung zu dokumentieren. Im Übrigen verbleibt es bei der erstinstanzlichen Ablehnung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung und wird die Beschwerde zurückgewiesen. Von den Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge tragen die Antragsteller und der Antragsgegner jeweils die Hälfte. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt. Die Beschwerde, mit der die Antragsteller den Antrag weiter verfolgen, den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin zu 1 vorläufig in die laufende Jahrgangsstufe 7 der Integrierten Sekundarschule R... aufzunehmen, ist teilweise begründet. Das nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO maßgebliche Beschwerdevorbringen führt zu der aus dem Tenor ersichtlichen Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung. 1. Zu Recht wendet sich die Beschwerde gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, es fehle an einem Anordnungsgrund, weil die Antragsteller den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz erst am 4. September 2023 – eine Woche nach dem Unterrichtsbeginn im Schuljahr 2023/2024 – gestellt haben. In Verfahren, in denen Schülerinnen und Schüler oder deren Erziehungsberechtigte im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes zum Schuljahresbeginn die ihnen versagte Aufnahme in eine bestimmte Schule begehren, ergibt sich die den Anordnungsgrund kennzeichnende Eilbedürftigkeit regelmäßig daraus, dass das Kind bei einer Verweisung auf die Entscheidung in der Hauptsache voraussichtlich einen erheblichen Teil des Unterrichts an der Schule versäumen würde. Die damit verbundenen Nachteile entfallen aber nicht, wenn das Schuljahr bereits begonnen hat. Allerdings obliegt es den Antragstellern in derartigen Verfahren, schon frühzeitig einen Rechtsschutzantrag zu stellen, wenn sie nicht Gefahr laufen wollen, einen Rechtsnachteil zu erleiden. Die Verwaltungsgerichte sind im Interesse der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes in ständiger Praxis bestrebt, über die eine Aufnahme in eine Schule zum Schuljahresbeginn gerichteten Anträge auf vorläufigen Rechtsschutz möglichst vor Beginn des neuen Schuljahres, d.h. bis zum Ende der Sommerferien, zu entscheiden. Im Interesse einer chancengleichen Berücksichtigung aller Bewerber streben sie außerdem an, dass in Verfahren, die dieselbe Schule betreffen, gleichzeitig Beschlüsse ergehen. Dieses Vorgehen ist grundsätzlich sowohl mit Art. 19 Abs. 4 GG als auch mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Zur Vermeidung eines Rechtsverlusts, der eintreten kann, wenn vorläufiger Rechtsschutz erst beantragt wird, nachdem das Verwaltungsgericht rechtswidrig besetzte Plätze bereits anderen Antragstellern zugesprochen hat, obliegt es den Rechtsschutzsuchenden deshalb, einen gerichtlichen Eilantrag schon frühzeitig, d.h. möglichst schon vor Beginn der Sommerferien, zu stellen, was bereits vor einer Bescheidung des Widerspruchs möglich ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 11. Oktober 2021 – OVG 3 S 118/21 –, vom 12. Oktober 2021 – OVG 3 S 109/21 – und vom 27. September 2022 – OVG 3 S 52/22 – jeweils juris Rn. 8). Versäumen sie dies, so kann dies, wenn alle rechtswidrig besetzten Plätze bereits im Wege vorläufigen Rechtsschutzes an andere Bewerber vergeben wurden, zum Wegfall eines sonst zu bejahenden Anordnungsanspruchs führen. Der Anordnungsgrund bleibt hiervon jedoch unberührt. 2. Macht die Beschwerde mit Erfolg geltend, dass das Verwaltungsgericht den Antrag nicht mangels Anordnungsgrundes hätte ablehnen dürfen, so hat das Beschwerdegericht umfassend – ohne Beschränkung auf das fristgerechte Beschwerdevorbringen nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO – zu prüfen, ob vorläufiger Rechtsschutz nach allgemeinen Maßstäben zu gewähren ist (vgl. m.w.N. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. Juni 2020 – OVG 3 S 36/20 – juris Rn. 7). Hieran gemessen hat der mit der Beschwerde weiter verfolgte Sachantrag der Antragsteller teilweise Erfolg. a) Nicht zu beanstanden ist allerdings die Aufnahme von 16 Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf. Nachdem die Antragsteller mit der Beschwerde gerügt hatten, die vorgelegten Verwaltungsvorgänge genügten nicht, um die Rechtmäßigkeit der vorrangigen Aufnahme dieser Schülerinnen und Schüler zu überprüfen, hat der Antragsgegner weitere Unterlagen vorgelegt (Anmeldebögen und Bescheide zur Feststellung des sonderpädagogischen Förderbedarfs, Vermerk über das vom Schulamt durchgeführte Auswahlverfahren unter den Bewerbern mit sonderpädagogischem Förderbedarf). Danach bestehen keine Bedenken daran, dass die genannten Schülerinnen und Schüler wegen eines fortbestehenden sonderpädagogischen Förderbedarfs zu Recht vorrangig aufgenommen worden sind (vgl. § 37 Abs. 4, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Auch die Antragsteller haben hieran keine Bedenken mehr geäußert. b) Soweit in dem Einrichtungsvermerk über das Aufnahmeverfahren eine Schülerin (X...) sowohl unter den aufgenommenen Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf (Ziff. 2.1 des Vermerks) als auch in der Liste der restlichen Geschwisterkinder, die im Loskontingent aufgenommen wurden (Ziff. 3.4 des Vermerks), aufgeführt ist, hat der Antragsgegner nachvollziehbar und glaubhaft dargelegt, dass es sich bei der Nennung des Kindes in der Tabelle der im Loskontingent aufgenommenen Geschwisterkinder um einen Übertragungsfehler handelt und dort ein anderer als Geschwisterkind aufgenommener Schüler (Y...) versehentlich nicht aufgeführt wurde. Aus dem angesprochenen Sachverhalt ergibt sich deshalb kein Anhaltspunkt dafür, dass ein Schulplatz zu Unrecht doppelt vergeben bzw. ein vermeintlich vergebener Platz noch frei wäre. c) Von einem Fehler des Aufnahmeverfahrens kann auch nicht im Hinblick darauf ausgegangen werden, dass in den vom Schulamt vorgelegten Unterlagen die Anmeldebögen von drei aufgenommenen Schülerinnen und Schülern (R... und J...) fehlen. Unter Berücksichtigung des Vorbringens des Antragsgegners lässt sich daraus nicht schließen, die Anmeldungen seien nicht unter Verwendung der mit einem Hologramm-Aufkleber versehenen Originalvordrucke erfolgt. Der Antragsgegner hat Kopien der fehlenden Anmeldebögen vorgelegt und vorgetragen, die Originale der Anmeldebögen hätten nach der Erklärung der Schulsekretärin, die die Unterlagen vor der Abgabe an das Schulamt anhand der Listen auf Vollständigkeit geprüft und Kopien gefertigt habe, vorgelegen. Eine unzulässige Mehrfachanmeldung unter Vorlage bloßer Kopien der Anmeldebögen könne daher ausgeschlossen werden. Zudem sei geprüft worden, ob für die betroffenen Schülerinnen und Schüler Anmeldungen an anderen Berliner Schulen vorgelegen hätten. Dies habe nicht festgestellt werden können. Angesichts dieser schlüssigen und hinreichend belegten Erläuterung lässt sich kein Verstoß gegen die Verfahrensvorschrift feststellen, dass die Anmeldung bei der als Erstwunsch benannten weiterführenden Schule unter Vorlage des von der Grundschule ausgegebenen Anmeldevordrucks zu erfolgen hat (vgl. § 24 Abs. 3 GsV; § 5 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO). d) Zu beanstanden ist jedoch die Aufnahme von 14 Schülerinnen und Schülern, an die die nicht an Geschwisterkinder vergebenen Plätze aus dem Loskontingent verlost wurden (Ziff. 3.4 des Einrichtungsvermerks, sog. großes Losverfahren, vgl. § 56 Abs. 6 Nr. 3 SchulG), sowie des an Platz 1 der Nachrückerliste gelosten Schülers (U...), der ausweislich des vorgelegten Generalvorgangs schon im Mai 2023 als Nachrücker zum Zuge kam, nachdem die Mutter eines im Kriterienkontingent aufgenommenen Schülers (O...) mitgeteilt hatte, dieser werde an einer anderen Schule aufgenommen, denn es bestehen bei summarischer Prüfung erhebliche Zweifel an der ordnungsmäßigen Ausgestaltung beider Losverfahren. Wie die Beschwerde unter Berufung auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zu Recht geltend macht, muss durch das Losverfahren in seiner konkreten Ausgestaltung ein nicht beeinflusstes Zufallsergebnis herbeigeführt werden, bei dem für alle Kandidaten die gleichen Chancen bestehen. Die Chancengleichheit ist durch die Verfahrensgestaltung sicherzustellen, wozu auch der hinreichende und den Umständen angemessene Schutz vor Manipulationen gehört (vgl. m.w.N. VG Berlin, Beschluss vom 22. August 2023 – 39 L 547/23 – juris Rn. 26). Die Ausgestaltung der beiden Losverfahren widersprach diesen Anforderungen. Auf die Einwendungen der Antragsteller hat der Antragsgegner dargelegt, dass für die Herstellung der Lose ein Ausdruck der Anmeldetabelle in Streifen geschnitten worden sei. Die zweifach gefalteten Lose seien in ein geschlossenes Kuvert gegeben worden, das, um eine zusätzliche Durchmischung zu erreichen, geschüttelt worden sei. Die Lose seien aus dem Kuvert gezogen worden. Nach den vorgelegten Unterlagen wurden die gezogenen Lose jeweils auf ein Blatt geklebt, das zu den Unterlagen genommen wurde (vgl. Bl. 24 und Bl. 25 des Leitz-Ordners zum Aufnahmeverfahren). Auf den Losen waren der Nachname, der Vorname und die Durchschnittsnote der Förderprognose der Bewerberin oder des Bewerbers aufgedruckt. Die nicht gezogenen Lose wurden in einem Kuvert zu den Akten genommen. Danach war die Chancengleichheit nicht ausreichend gewährleistet. Schon die aus den Unterlagen ersichtliche Größe sowie die länglich-schmale Form der Lose und deren hohe Anzahl (112 Lose), lassen es als ausgeschlossen erscheinen, dass durch Schütteln des Kuverts eine ausreichende Durchmischung erreicht werden konnte. Die Angaben zur Herstellung der Lose aus der Aufnahmetabelle schließen es dabei nicht aus, dass die Lose entsprechend der Reihenfolge in der Aufnahmetabelle sortiert waren und ähnlich sortiert in das Kuvert gegeben wurden. Zudem war kein hinreichender Schutz vor Manipulation gewährleistet. So waren die Lose nicht anonymisiert gekennzeichnet, sondern, wie bereits erwähnt, mit dem Namen der Bewerber und deren Durchschnittsnote versehen. Durch das Sichtfenster des Umschlags mit den restlichen Losen ist erkennbar, dass durch das Falten der Lose – bedingt auch durch deren längliche Form – die Lesbarkeit der Namen nicht völlig ausgeschlossen war. Die Antragstellerin zu 1 ist durch die Ausgestaltung des Losverfahrens sowohl bei der Verlosung der 14 Schulplätze aus dem Loskontingent als auch bei der Verlosung zur Bestimmung der Nachrückerliste in ihrem Recht auf chancengleiche Teilnahme verletzt worden. Zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ist sie im Wege der einstweiligen Anordnung so zu stellen, wie sie stünde, wenn die Losverfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden wären. Ihr ist deshalb zunächst die Teilnahme an einer erneuten fiktiven Verlosung der im Loskontingent zu vergebenden 14 Schulplätze unter ihr und 111 weiteren (fiktiven) Bewerbern zu ermöglichen. Sollte ihr Los nicht bereits hierbei gezogen werden, so ist ihr zusätzlich zu ermöglichen, an einer erneuten fiktiven Verlosung des ersten Platzes der Nachrückerliste teilzunehmen. Zusammengefasst kann sie deshalb die Teilnahme an einer erneuten fiktiven Verlosung von 15 Plätzen unter 112 Bewerbern beanspruchen. Zur Ausräumung möglicher Zweifel an der ordnungsgemäßen Durchführung der erneuten Verlosung erscheint es zweckmäßig, ein Teilnahmerecht der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller sowie die Dokumentation der Verlosung anzuordnen (vgl. zum insoweit bestehenden Ermessen § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 938 Abs. 1 ZPO). Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).