OVG 3 S 91/21

Leitsatz: 1. Dass infolge der Corona-Pandemie die Zahl der für das Schuljahr 2021/2022 zu berücksichtigenden Aufnahmeanträge im Kontingent „Hochmobil“ im Vergleich zu den beiden Vorjahren erneut erheblich gesunken ist, führt noch nicht zu der Annahme, dass die aus der besonderen Konzeption abgeleiteten Vorgaben hinsichtlich der Klassenfrequenz und der Verteilung der Kontingente evident nicht (mehr) tragfähig sind.(Rn.6) 2. Der Verordnungsgeber hat dem Aufnahmeantragsschwund durch Vergabe von 14 Plätzen an dauerhaft in Berlin wohnende Kinder Rechnung getragen.(Rn.7) 3. Die Angabe, wer gelost hat und wie gelost wurde, mag wünschenswert erscheinen. Für die Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens ist sie - mangels abweichender Verfahrensvorschriften - nicht Voraussetzung.(Rn.12) 4. Die Anwesenheit von Vertreterinnen und Vertreter der Schule sowie der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie als zuständiger Schulbehörde bei der Losziehung, von denen angesichts ihres Amtes grundsätzlich davon auszugehen ist, dass sie ihre Aufgaben pflichtgemäß wahrnehmen, schließt eine ernstzunehmende Gefahr von Manipulationen hinreichend aus.(Rn.12) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 28. Juli 2021 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antrag der Antragsteller, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zum Schuljahr 2021/2022 vorläufig in die Jahrgangsstufe 1 der Wangari-Maathai-Internationale Schule aufzunehmen, wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt eine Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses, mit dem das Verwaltungsgericht die von dem Antragsteller erstrebte einstweilige Anordnung erlassen hat. Das Verwaltungsgericht hat einen Aufnahmeanspruch des Antragstellers in die Jahrgangsstufe 1 der Wangari-Maathai-Internationale Schule (WMIS), eine Staatliche Internationale Schule des Landes Berlin, mit der Begründung bejaht, die am 2. Juni 2021 durchgeführte Vergabe der Schulplätze der Jahrgangsstufe 1 für das Schuljahr 2021/2022 sei rechtswidrig gewesen. Entgegen der Vorgabe des § 5a Abs. 5 AufnahmeVO-SbP, je Klasse zehn Plätze an Kinder zu vergeben, die dauerhaft in Berlin wohnen (Satz 1), während die übrigen zehn Plätze ausschließlich Kindern aus hochmobilen Familien zur Verfügung stehen (Satz 2), habe der Antragsgegner im Vorgriff auf die erst am 3. Juli 2021 in Kraft getretene Verordnung zur Anpassung von Regelungen für die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung zur Bewältigung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Schuljahr 2021/2022 vom 25. Juni 2021 (GVBl. S. 688) in jeder neu eingerichteten Klasse vierzehn Plätze an Kinder vergeben, die dauerhaft in Berlin wohnen. Da die Entscheidung, in diesem Jahr abweichend von den geltenden rechtlichen Vorgaben vier Plätze je Klasse aus dem Kontingent der hochmobilen Bewerberkinder in das Kontingent der dauerhaft in Berlin wohnenden Bewerberkinder zu verschieben, als Kehrseite zugleich die Entscheidung beinhalte, nicht mehr als diese vier Plätze (und nicht etwa eine Anzahl von fünf bis zehn Plätzen) je Klasse der Gruppe der dauerhaft in Berlin wohnenden Kinder zuzuschlagen, seien auch dauerhaft in Berlin wohnende Bewerberkinder dadurch beschwert. Aufgrund der insgesamt rechtswidrigen Aufnahmeentscheidung seien zusätzliche Plätze als Ausgleich für diejenigen Bewerberinnen und Bewerber bereitzustellen, die - wie der Antragsteller - ihre Abweisung nicht hingenommen hätten. Demgegenüber weist die Beschwerde zutreffend darauf hin, dass es im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist, die durch eine fehlerhafte Schulplatzvergabe eingetretene Rechtsverletzung auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, also wenn das Aufnahmeverfahren in jeder Hinsicht ordnungsgemäß abgelaufen wäre (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 - OVG 3 S 81/20 - juris Rn. 16; Beschluss vom 15. Oktober 2020 - OVG 3 S 85/20 - juris Rn. 20). Sie führt bezogen auf das hier streitige Aufnahmeverfahren zutreffend aus, dass bei Unanwendbarkeit der erst nach der Aufnahmeentscheidung in Kraft getretenen Anpassungsverordnung mit Sonderregelungen für das Schuljahr 2021/2022 § 5a Abs. 5 Satz 1 AufnahmeVO-SbP gilt, wonach nur zehn Plätze pro Klasse an dauerhaft in Berlin wohnende Kinder zu vergeben sind, und zwar auch dann, wenn in dem ausschließlich Kindern aus hochmobilen Familien zur Verfügung stehenden (§ 5a Abs. 5 Satz 2 AufnahmeVO-SbP) Platzkontingent Plätze unbesetzt bleiben, weil diese gemäß § 5a Abs. 5 Satz 6 AufnahmeVO-SbP für Seiteneinsteigerinnen und Seiteneinsteiger freizuhalten sind. Danach wären auch die - über die zehn in § 5a Abs. 5 Satz 1 AufnahmeVO-SbP vorgesehenen Plätze hinaus - im Vorgriff auf die Anpassungsverordnung an dauerhaft in Berlin lebende Kinder vergebenen weiteren vier Plätze pro Klasse für Kinder aus hochmobilen Familien freizuhalten gewesen. Ihre fehlerhafte Vergabe an Mitbewerberinnen bzw. Mitbewerber verletzt die anderen Bewerberinnen und Bewerber aus dem Kontingent der dauerhaft in Berlin lebenden Kinder nicht in einem subjektiven Recht, weil sie ihren Aufnahmeanspruch nicht verkürzt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. Oktober 2020 - OVG 3 S 85/20 - juris Rn. 10; Beschluss vom 15. Oktober 2021 - OVG 3 S 96/21 -), sondern könnte allenfalls Bewerberinnen und Bewerber aus dem Kontingent der hochmobilen Familien in subjektiven Rechten verletzen, wenn deren Aufnahme wegen Erschöpfung der (reduzierten) Platzzahl in diesem Kontingent abgelehnt worden wäre. Nach dem Protokoll der Aufnahmeentscheidung vom 2. Juni 2021 haben sich auf die insgesamt zwölf für Hochmobile vorgesehenen Plätze nur insgesamt fünf als hochmobil anerkannte Kinder beworben und sind dementsprechend alle aufgenommen worden. Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hat auch nicht aus anderen Gründen Erfolg. Ansatzpunkte hierfür zeigt der Antragsteller nicht auf, soweit er geltend macht, die Begrenzung der Aufnahmekapazität für die Jahrgangsstufe 1 der Wangari-Maathai-Internationale Schule nach § 5a Abs. 4 AufnahmeVO-SbP sei mit § 18 Abs. 3 SchulG nicht vereinbar, da weder das pädagogische noch das organisatorische Konzept der Staatlichen Internationalen Schule eine Abweichung von den Vorgaben zur Klassenfrequenz nach § 4 Abs. 7 GsVO erforderten, vielmehr seien die vom Verordnungsgeber festgelegten Klassenfrequenzen willkürlich zu niedrig gewählt worden, da eine fundierte Prognose über die künftigen Zu- und Abgänge von Schülerinnen und Schüler nicht erfolgt sei. Dem Verordnungsgeber kommt bei der normativen Ausgestaltung des Konzepts, das der Wangari-Maathai-Internationale Schule als Staatliche Internationale Schule zugrunde liegt und das darauf ausgerichtet ist, adäquate Schulplätze für Kinder aus hochmobilen Familien zu schaffen, die sich nur für einen begrenzten Zeitraum in Berlin aufhalten und die Stadt danach wieder verlassen, und diesen Kindern und Jugendlichen zu ermöglichen, ihre durch Standortwechsel gekennzeichnete Schullaufbahn erfolgreich zu durchlaufen und im In- und Ausland anschlussfähig zu halten, ein nur begrenzt gerichtlich überprüfbarer organisatorischer Gestaltungsspielraum zu (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. November 2018 - OVG 3 S 67.18 - juris Rn. 13; Beschluss vom 15. Oktober 2020 - OVG 3 S 85/20 - juris Rn. 3). Im Hinblick auf die beanstandete Einrichtungsfrequenz des § 5a Abs. 4 Satz 1 AufnahmeVO-SbP von 20 Plätzen, zu denen zwei weitere (zunächst frei gehaltene) Plätze hinzukommen, gilt zudem, dass grundsätzlich weder verfassungsrechtlich noch einfachgesetzlich ein subjektives Recht der einzelnen Schülerin oder des einzelnen Schülers auf Schaffung weiterer Kapazitäten besteht (st.Rspr., vgl. nur OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2017 - OVG 3 S 70.17 - juris Rn. 3; Beschluss vom 10. September 2018 - OVG 3 S 45.18 - juris Rn. 3; Beschluss vom 3. November 2020 - OVG 3 S 90/20 - juris Rn. 11 f.; Beschluss vom 2. September 2021 - OVG 3 S 102/21 - juris Rn. 2). Vor diesem Hintergrund ist die Unvereinbarkeit des § 5a Abs. 4 AufnahmeVO-SbP mit höherrangigem Recht nicht dargelegt. Abgesehen davon, dass sich die Frequenz des § 5a Abs. 4 AufnahmeVO-SbP im Rahmen dessen hält, was der Verordnungsgeber bei der Einschulung in die zuständige Grundschule nach § 4 Abs. 7 Satz 1 und 2 GsVO vorsieht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. Oktober 2020 - OVG 3 S 98.20 - juris Rn. 7), führt allein der Umstand, dass infolge der Corona-Pandemie die Zahl der für das Schuljahr 2021/2022 zu berücksichtigenden Aufnahmeanträge im Kontingent „Hochmobil“ im Vergleich zu den beiden Vorjahren erneut erheblich gesunken ist, noch nicht zu der Annahme, dass die aus der besonderen Konzeption abgeleiteten Vorgaben hinsichtlich der Klassenfrequenz und der Verteilung der Kontingente evident nicht (mehr) tragfähig sind. Den aktuell veränderten Anmeldezahlen hat der Verordnungsgeber durch den Erlass der Anpassungsverordnung vom 25. Juni 2021 Rechnung getragen, die für das Schuljahr 2021/2022 abweichend von § 5a Abs. 5 Sätze 1 bis 3 AufnahmeVO-SbP je neu eingerichtete Klasse die Vergabe von vierzehn Plätzen an dauerhaft in Berlin wohnende Kinder vorsieht, und die der Antragsgegner bei der Schulplatzvergabe am 2. Juni 2021 - wenn auch verfrüht - umgesetzt hat. Die Einschätzung des Verordnungsgebers, es handele sich bei dem Rückgang der Bewerberzahlen um eine vorübergehende Entwicklung, die ihre Ursache in der Corona-Pandemie habe, stellt der Antragsteller nicht durchgreifend in Frage. Hinsichtlich der Absenkung der Höchstfrequenz insbesondere in den ersten Jahrgangsstufen der Staatlichen Internationalen Schule hat der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung vom 19. Juli 2021 unter Verweis auf die Erfahrungen des Schulversuchs angeführt, dass diese von der Überlegung getragen ist, für die Zielgruppe hochmobiler Familien auch in höheren Jahrgangsstufen Schulplätze in ausreichender Zahl zur Verfügung zu haben, auch wenn weniger (hochmobile) Schülerinnen und Schüler die Schule wieder verlassen als durch Kinder aus nachziehenden hochmobilen Familien benötigt werden. Dies ist - ohne dass es auf eine Datenerhebung ankäme (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. November 2018 - OVG 3 S 67.18 - juris Rn. 17; Beschluss vom 15. Oktober 2020 - OVG 3 S 85/20 - juris Rn. 3) - als Konzept weiterhin nachvollziehbar. Im Übrigen hat der Senat bereits entschieden, dass weder die formelle und materielle Vereinbarkeit der Verordnungsermächtigung in § 18 Abs. 3 SchulG mit der Verfassung von Berlin noch die Vereinbarkeit von § 5a AufnahmeVO-SbP mit § 18 Abs. 3 SchulG Zweifeln unterliegt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. Oktober 2020 - OVG 3 S 85/20 - juris Rn. 2 ff.). Ohne Erfolg macht der Antragsteller geltend, es seien zwei Mitbewerber im Kontingent der dauerhaft in Berlin lebenden Kinder mit der Muttersprache Deutsch zu Unrecht aufgenommen worden. Der Einwand, die Kinder D. (lfd. Nr. 14) und N. (lfd. Nr. 42) hätten nicht dem Kontingent „Muttersprache Deutsch“ zugeordnet werden dürfen, da für den durchgeführten Sprachtest jeweils kein Endergebnis dokumentiert sei, überzeugt nicht. § 5a Abs. 3 AufnahmeVO-SbP sieht für die Ermittlung der erforderlichen sprachlichen Kompetenzen ein explizit formuliertes Endergebnis nicht vor. Notwendig für den Nachweis muttersprachlicher Kenntnisse ist nach § 5a Abs. 3 Satz 4 AufnahmeVO-SbP, dass das Kind im Test mindestens 80 Prozent der möglichen Punkte erreicht. Dies ist bei D., die im Deutsch-Test vom 25. November 2020 92 von 100 möglichen Punkten erreicht hat, ebenso der Fall wie bei N., deren Test mit 85 Punkten bewertet wurde. Abgesehen davon findet sich bei letzterer auf dem Formblatt auch ein „Endergebnis“. Vergeblich wendet sich der Antragsteller gegen das durchgeführte Losverfahren. Die Anwesenheit eines Vertreters der Elternschaft bei der Ziehung der Lose ist entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht geboten. Die Rechtsgrundlage für die Durchführung der Platzvergabe durch Los (§ 5a Abs. 8 Satz 2 AufnahmeVO-SbP) schreibt eine besondere Zusammensetzung der bei der Losziehung anwesenden Personen nicht vor; aus § 2 Abs. 3 AufnahmeVO-SbP folgt nichts anderes. Aus einem „Gebot der Transparenz“, dessen rechtlichen Anknüpfungspunkt der Antragsteller nicht benennt, kann ein solches Erfordernis ebenso wenig hergeleitet werden. Rechtsstaatlichen Erfordernissen aufgrund der Notwendigkeit, eine Überprüfbarkeit des Auswahlverfahrens zu gewährleisten, ist durch die Dokumentationspflicht nach § 2 Abs. 3 Satz 3 AufnahmeVO-SbP hinreichend genüge getan. Im Übrigen zeigt der Antragsteller nicht auf, welche „Vertreter der Elternschaft“ konkret zu beteiligen sein sollen. Soweit der Antragsteller moniert, aus dem Protokoll über die Verlosung gehe nicht hervor, ob und wie Manipulationsmöglichkeiten ausgeschlossen worden seien, führt auch dies nicht zu einem beachtlichen Fehler der Schulplatzvergabe. Gesetzlich normierte Anforderungen, wie sie z. B. § 122 SchulG für Protokolle über Sitzungen der Gremien vorschreibt, bestehen in Bezug auf eine Auslosung bei übernachgefragten Schulplätzen nicht. Das anzufertigende Protokoll muss jedenfalls die Anwesenden, den Hergang der Verlosung und deren Ergebnis nachvollziehbar dokumentieren (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. Oktober 2020 - OVG 3 S 69/20 - juris Rn. 12). Das ist hier noch der Fall. Ausweislich des Protokolls nahmen an der Losziehung Vertreterinnen und Vertreter der Schule sowie der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie als zuständiger Schulbehörde (§ 105 Abs. 1 und 5 SchulG) - insgesamt fünf Personen - teil, die ihre Anwesenheit durch ihre Unterschrift bestätigt haben. Zudem ist das Protokoll von einem Vertreter des Schulträgers unterzeichnet, der die Richtigkeit des Protokolls bestätigt. Aus dem Protokoll und den beigefügten Tabellen ist ersichtlich, dass den jeweiligen Bewerberinnen und Bewerbern - getrennt nach den Sprach-Kontingenten und der Zuordnung zu den Gruppen der hochmobilen oder dauerhaft in Berlin lebenden Familien - Nummern zugeordnet wurden und die mit den Nummern versehenen, also anonymisierten Lose der dauerhaft in Berlin lebenden Bewerberinnen und Bewerber im Rahmen des Losverfahrens gezogen wurden. Die Reihenfolge der gezogenen Lose ist handschriftlich im Protokoll festgehalten. Dies entspricht den genannten Anforderungen. Die Angabe, wer gelost hat und wie gelost wurde, mag wünschenswert erscheinen, für die Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens ist sie - mangels abweichender Verfahrensvorschriften - nicht Voraussetzung. Die Anwesenheit der verschiedenen Teilnehmer, von denen angesichts ihres Amtes grundsätzlich davon auszugehen ist, dass sie ihre Aufgaben pflichtgemäß wahrnehmen, schließt eine ernstzunehmende Gefahr von Manipulationen hinreichend aus. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).