OVG 3 S 100/20

Leitsatz: Es ist geklärt, dass die (abstrakte) Loschance eines zu Recht in das Losverfahren einbezogenen geeigneten Antragstellers eine begünstigende Rechtsposition darstellt, die bereits dadurch verringert wird, dass ein Bewerber zu Unrecht an der Verlosung um die zur Verfügung stehenden Plätze teilgenommen hat. In einem solchen Fall, in dem die Ziehung aus einer höheren Gesamtmenge an Losen als zulässig erfolgt, hat der Antragsteller (lediglich) einen Anspruch auf erneute Durchführung eines (fiktiven) Losverfahrens mit der zutreffenden Anzahl an Bewerbern, weil nicht ausgeschlossen ist, dass das Ergebnis der Verlosung bei zutreffender Bestückung mit einer geringeren Anzahl von Losen anders ausgefallen wäre. Haben sich hingegen zu wenig Lose im Topf befunden, hat ein Antragsteller, der nicht ausgelost worden ist, dadurch keine Benachteiligung erfahren, die im Wege eines fiktiven Losverfahrens auszugleichen wäre.(Rn.4) Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 14. August 2020 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde tragen die Antragsteller. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen, das allein Gegenstand der Prüfung durch das Oberverwaltungsgericht ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigt es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern, mit dem das Verwaltungsgericht es abgelehnt hat, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Sohn der Antragsteller zum Schuljahr 2020/2021 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 des O...-Gymnasiums aufzunehmen. Die Beschwerde wendet sich zunächst gegen die vom Verwaltungsgericht gebilligte vorrangige Aufnahme auch der Schülerin O. wegen festgestellten sonderpädagogischen Förderbedarfs (Förderschwerpunkt „Körperliche und motorische Entwicklung“) gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 i.V.m. § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG, weil für dieses Kind nicht nachgewiesen sei, dass der Förderbedarf mit Bescheid vom 5. Februar 2014 unbefristet festgesetzt wurde. Seite 2 des im Beschwerdeverfahren vom Antragsgegner nunmehr vollständig vorgelegten Förderbescheides vom 5. Februar 2014 ist indessen zu entnehmen, dass eine Befristung der Förderung nicht ausgesprochen, diese damit unbefristet erfolgt ist. Ohne Erfolg macht die Beschwerde geltend, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht eine „Heilung“ der Benachteiligung des Sohnes der Antragsteller im Losverfahren angenommen. Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Beschluss festgestellt, dass zwei Bewerberkinder nicht als Geschwisterkinder hätten aufgenommen werden dürfen. Daraus folge, dass im Loskontingent nach § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 SchulG, zu dessen Lasten die fehlerhafte Aufnahme als Geschwisterkinder ging, nicht - wie geschehen - 17 Plätze, sondern 19 Plätze hätten vergeben werden müssen, die allerdings nicht unter 54, sondern unter 56 Bewerbern, zuzüglich der rechtswidrig als Geschwisterkinder aufgenommenen, zu verlosen gewesen wären. Dieser Fehler sei indessen im Widerspruchsverfahren dadurch adäquat ausgeglichen worden, dass zwei zusätzliche Schulplätze bereitgestellt und an diejenigen Widerspruchsführer vergeben worden seien, die auf der bereits ausgelosten „Nachrückerliste“ die vordersten Plätze gehabt hätten. Der Sohn der Antragsteller sei hierdurch nicht benachteiligt worden, weil er im Ergebnis sogar eine höhere Loschance gehabt habe als bei einem ordnungsgemäß durchgeführten Losverfahren. Diese Einschätzung unterliegt unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens keinen Bedenken. Wie die Beschwerde geht auch das Verwaltungsgericht nicht von einem ordnungsgemäß durchgeführten Losverfahren aus, verneint jedoch eine Benachteiligung des Sohnes der Antragsteller, dessen Loschance letztlich sogar höher gewesen sei, weil im Ergebnis 19 Schulplätze unter 54 Bewerberinnen und Bewerbern verlost worden seien statt unter 56. Angesichts dessen bedurfte es, anders als die Beschwerde meint, keines fiktiven Losverfahrens. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass die (abstrakte) Loschance eines zu Recht in das Losverfahren einbezogenen geeigneten Antragstellers eine begünstigende Rechtsposition darstellt, die bereits dadurch verringert wird, dass ein Bewerber zu Unrecht an der Verlosung um die zur Verfügung stehenden Plätze teilgenommen hat. In einem solchen Fall, in dem die Ziehung aus einer höheren Gesamtmenge an Losen als zulässig erfolgt, hat der Antragsteller (lediglich) einen Anspruch auf erneute Durchführung eines (fiktiven) Losverfahrens mit der zutreffenden Anzahl an Bewerbern, weil nicht ausgeschlossen ist, dass das Ergebnis der Verlosung bei zutreffender Bestückung mit einer geringeren Anzahl von Losen anders ausgefallen wäre (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Oktober 2018 - OVG 3 S 65.18 - juris Rn. 3 f.). Das fiktive Losverfahren dient in diesem Fall dazu, dem Antragsteller genau die Aufnahmechance zuteilwerden zu lassen, die er in einem ordnungsgemäß durchgeführten Losverfahren gehabt hätte. Hier hatte der Sohn der Antragsteller in dem fehlerhaft durchgeführten Losverfahren dagegen keine geringere, sondern eine höhere Loschance, weil weniger Lose im Topf waren als richtigerweise hätten sein müssen. Dem Umstand, dass ursprünglich zu wenig Plätze vergeben worden waren, hat der Antragsgegner Rechnung getragen, indem er aus der als Ergebnis der Verlosung geführten (Nachrück-)Liste zwei weitere Bewerber berücksichtigt hat, die dort - wie das Verwaltungsgericht unwidersprochen ausführt - die besten Plätze einnahmen. Der Sohn der Antragsteller hat dadurch jedenfalls keine Benachteiligung erfahren, die im Wege eines fiktiven Losverfahrens auszugleichen wäre. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).