OVG 3 S 76/20

Leitsatz: 1. Die Auffangregelung des § 6 Abs. 6 Sek I-VO greift über den ausdrücklich geregelten Fall einer nicht rechtzeitigen Festlegung oder Genehmigung auch in der Situation, dass das Verwaltungsgericht nachträglich die Festlegung der Aufnahmekriterien für rechtswidrig erklärt.(Rn.7) 2. Im Fall eines unterbliebenen Losverfahrens wird dem Bewerber durch die Nachholung des Losverfahrens genau die Aufnahmechance zuteil, die er auch in einem ursprünglich durchzuführenden Losverfahren gehabt hätte. Dem Anspruch auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ist damit genüge getan (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, 27. August 2020, OVG 3 S 77/20).(Rn.10) Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 6. August 2020 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde tragen die Antragsteller. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. I. Die Antragsteller erstreben die vorläufige Aufnahme des Antragstellers zu 1 zum Schuljahr 2020/2021 in die Jahrgangsstufe 7 der Gemeinschaftsschule. Das Verwaltungsgericht hat den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung (nur) zur Durchführung eines fiktiven Losverfahrens verpflichtet, in dem 12 Schulplätze an der Gemeinschaftsschule unter 86 Bewerberinnen und Bewerbern verlost werden, und den Antragsteller zu 1 vorläufig an dieser Schule aufzunehmen, falls sein Los gezogen wird. Der Antragsteller zu 1 hatte kein Losglück. Mit der Beschwerde verfolgen die Antragsteller ihren erstinstanzlichen Antrag weiter. II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen, das allein Gegenstand der Prüfung durch das Oberverwaltungsgericht ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigt es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern. Sie macht zunächst ohne Erfolg geltend, ein Schulplatz sei fehlerhaft mit dem als Geschwisterkind aufgenommenen Bewerber P.A.D. (lfd. Nr. 92) besetzt worden. Dieser habe nicht die Voraussetzungen für eine Aufnahme im Aufnahmeverfahren für Bewerber mit der ersten Fremdsprache Englisch erfüllt, weil seine erste Fremdsprache nach den Angaben im Anmeldebogen Französisch ist. Zwar trifft es zu, dass der Antragsgegner ihn unzutreffend unter den Bewerbern mit der ersten Fremdsprache Englisch geführt und als Geschwisterkind aufgenommen hat, obwohl seine Anmeldeunterlagen als erste Fremdsprache Französisch nennen. Aus diesem Fehler im Aufnahmeverfahren folgt jedoch nicht, dass die Aufnahme des Bewerbers mit der lfd. Nr. 92 im Ergebnis rechtswidrig war. Nach dem Auswahlvermerk wurden nämlich von den 16 für die erste Fremdsprache Französisch vorgesehenen Schulplätzen an der Gemeinschaftsschule (bei insgesamt zur Verfügung stehenden 75 Schulplätzen) nur 13 vergeben und die restlichen drei Schulplätze nach § 56 Abs. 4 Satz 4 SchulG dem Kontingent für die erste Fremdsprache Englisch zugeschlagen, in dem danach 62 statt 59 Plätze zur Verfügung standen. Hätte der Antragsgegner den Bewerber Nr. 92 richtigerweise dem Kontingent der Bewerber mit der ersten Fremdsprache Französisch zugeordnet, hätte er dort bereits deshalb einen Platz erhalten, weil dieses Kontingent nicht ausgeschöpft worden ist. Das hätte zur Folge gehabt, dass nur zwei Plätze dem Kontingent für die erste Fremdsprache Englisch zugeschlagen worden und dort nur 61 Plätze zu vergeben gewesen wären. Im Ergebnis war danach der Bewerber Nr. 92 auf jeden Fall aufzunehmen und hätte im Englisch-Kontingent kein Platz mehr zur Verfügung gestanden als tatsächlich vergeben. Dies sieht auch die Beschwerde, meint aber, hierauf komme es wegen der ausdrücklichen Regelung gesonderter Auswahlverfahren in § 56 Abs. 4 SchulG nicht an. Dem ist nicht zu folgen. Nach § 56 Abs. 4 SchulG wird an Schulen, an denen zwei erste Fremdsprachen fortgesetzt werden, für jede der Fremdsprachen ein gesondertes Aufnahmeverfahren durchgeführt (Satz 2), im Fall der Übernachfrage gilt die Regelung des Absatz 6 mit der Maßgabe, dass die Schulplätze für jede erste Fremdsprache gesondert vergeben werden (Satz 3). Soweit die vorhandenen Plätze innerhalb einer Fremdsprache nicht vollständig durch Schülerinnen und Schüler mit dieser Fremdsprache besetzt werden können, werden diese freien Plätze dem Aufnahmeverfahren der anderen Fremdsprache zugeordnet (Satz 4). Nach der Begründung des Gesetzentwurfs (Drs. 17/2645, Seite 9 f.) ist die Regelung aus Anlasseiner Entscheidung des Verwaltungsgerichts geschaffen worden, um die Durchführung nach erster Fremdsprache getrennter Aufnahmeverfahren rechtlich abzusichern, die notwendig seien, wenn die gewählte erste Fremdsprache nur von wenigen Schülerinnen und Schülern belegt und deshalb an nur wenigen Schulen fortgesetzt werden könne. Weder der gesetzlichen Regelung noch der Entstehungsgeschichte lässt sich etwas für die Auffassung der Beschwerde entnehmen, mit der Durchführung gesonderter Aufnahmeverfahren sei eine abschließende Festlegung der für die jeweiligen Sprachkontingente bereit gestellten Schulplätze verbunden. § 56 Abs. 4 Satz 4 SchulG ordnet für den Fall, dass die vorhandenen Plätze innerhalb einer Fremdsprache nicht vollständig besetzt werden können, das Gegenteil, nämlich die Zuordnung zum Aufnahmeverfahren der anderen Fremdsprache an. Es spricht nichts dafür, dass diese Zuordnung endgültig sein sollte, mit der Folge, dass ein Platz, der für ein versehentlich nicht berücksichtigtes Kind zu Verfügung gestanden hätte, an dieses ab dem Zeitpunkt nicht mehr vergeben werden kann, zu dem er - fehlerhaft - dem anderen Kontingent zugeordnet worden ist. Die Beschwerde behauptet dies zwar, gibt für ihre Auffassung aber selbst keine überzeugende Begründung. Die Beschwerde teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die von der Gemeinschaftsschule festgelegten Auswahlkriterien, die zunächst eine Kontingentbildung nach der in der Förderprognose der empfohlenen Schulart und für die Schulartempfehlung „ISS“ seine weitere Unter-Kontingentbildung nach der Durchschnittsnote der Förderprognose vorsehen und innerhalb der so gebildeten (Unter-)Kontingente eine Auswahl nach vier Kompetenzen, seien rechtswidrig, weil diese Kombination von Auswahlkriterien nicht in § 6 Abs. 4 Sek I-VO vorgesehen sei, der die zulässigen Kriterien für die Aufnahme an Gemeinschaftsschulen abschließend regele (vgl. dazu auch die Begründung zur Verordnung Nr. 18/176, Drs. 18/2255, Seite 84). Ihre Rüge, das Verwaltungsgericht habe hieraus nicht die richtigen Konsequenzen gezogen, bleibt ohne Erfolg. Dies gilt zunächst, soweit sie meint, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht das Losverfahren als vom Verordnungsgeber vorgesehenes „Auffangkriterium“ herangezogen. § 6 Abs. 6 Sek I-VO bestimmt für den Fall, dass eine Schule keine oder nicht rechtzeitig Aufnahmekriterien festlegt oder diese nicht rechtzeitig genehmigt werden, dass die nach Aufnahmekriterien zu vergebenden verfügbaren Plätze nach der Durchschnittsnote der Förderprognose vergeben werden (Satz 1); hiervon abweichend ist bei der Aufnahme in die Gemeinschaftsschule das Losverfahren anzuwenden (Satz 2). Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, diese Auffangregelung greife über den ausdrücklich geregelten Fall einer nicht rechtzeitigen Festlegung oder Genehmigung auch in der hiermit vergleichbaren Situation, dass das Verwaltungsgericht nachträglich die Festlegung der Aufnahmekriterien für rechtswidrig erklärt, trägt dem Umstand Rechnung, dass eine rechtzeitige (Neu-)Festlegung der Aufnahmekriterien durch die Schule nicht mehr möglich ist und eine Aufnahme sämtlicher Bewerberinnen und Bewerber schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil dies erkennbar dem Willen des Gesetz- und des Verordnungsgebers widerspricht, einen geordneten Schulbetrieb zu gewährleisten (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. September 2016 - OVG 3 S 68.16 - juris Rn. 5). Soweit die Beschwerde demgegenüber meint, im Hinblick auf die angeführte (ober-)verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung könne nicht mehr von einer versehentlichen Regelungslücke des Verordnungsgebers ausgegangen werden, überzeugt dies nicht. Es spricht mehr dafür, dass der Verordnungsgeber bei seinen Änderungen der Sekundarstufe I-VO im September 2019 (Verordnung Nr. 18/176, Drs. 18/2255) keinen Regelungsbedarf gesehen hat, weil er - gerade auch mit Blick auf die Vorgaben in § 6 Abs. 4 Sek I-VO - nicht in nennenswertem Umfang von rechtswidriger Kriterienfestlegung ausging, und weil die Rechtsprechung zur Anwendung der Auffangkriterien auch in einem solchen Fall seinen Vorstellungen entsprach. Soweit die Beschwerde geltend macht, dass vor Annahme einer vollständigen Unwirksamkeit der festgelegten Aufnahmekriterien zunächst zu prüfen wäre, „ob die Kriterien nicht jedenfalls teilweise den gesetzlichen Vorgaben entsprechen“, und dies bejaht, weil „die von der Schule festgelegten Kriterien grundsätzlich den Anforderungen nach § 6 Abs. 4 Nr. 1 Sek I-VO entsprechen, soweit die Auswahl anhand der von der Schule festgelegten Kompetenzen erfolgen soll“, verhilft ihr das ebenfalls nicht zum Erfolg. Dies gilt - ungeachtet der Frage, ob eine solche geltungserhaltende Reduktion der Auswahlkriterien überhaupt dem Willen der Schule entspräche - schon deshalb, weil eine Auswahl aus allen Bewerbern, d.h. ohne vorherigen Kontingentbildung, anhand der vier von der Schule festgelegten Kompetenzen („plant und organisiert Arbeitsschritte zielgerichtet und zügig“, „ist ideenreich, Neuem gegenüber aufgeschlossen und vielseitig interessiert“, „arbeitet kooperativ und arbeitsteilig“ und „erbringt Leistungen selbständig“) entgegen der Auffassung der Beschwerde voraussichtlich nicht wirksam wäre. Nach § 56 Abs. 6 Satz 3 SchulG werden an der Gemeinschaftsschule nach Berücksichtigung der Geschwisterkinder alle verbleibenden Schulplätze nach von der Schule festgelegten Aufnahmekriterien vergeben, die eine leistungsheterogene Zusammensetzung der Schülerinnen und Schüler gewährleisten. Die von der Schule als Auswahlkriterium festgelegten Kompetenzen dürften ohne vorherige Kontingentbildung diese Anforderungen nicht erfüllen. Der Antragsgegner hat im erstinstanzlichen Verfahren zutreffend darauf hingewiesen, dass nur bei drei Schülerinnen und Schülern mit der Schulartempfehlung „ISS“ alle vier Kompetenzen mindestens „gut ausgeprägt“ waren, darunter kein Kind mit einer Durchschnittsnote von 3,3 oder schlechter, aber 16 Schülerinnen und Schülern mit der Schulartempfehlung „GYM/ISS“. Danach dürften die gewählten Kriterien für sich genommen nicht geeignet sein, im Sinne des § 56 Abs. 6 Satz 3 SchulG eine leistungsheterogene Zusammensetzung zu gewährleisten. Unabhängig davon ließe sich auch bei Anwendung dieser Auswahlkriterien eine rechtswidrige Benachteiligung des Antragstellers zu 1 nicht feststellen. Die Beschwerde weist zwar zutreffend darauf hin, dass die (im Kontingent „ISS-2“) aufgenommene Bewerberin lfd. Nr. 73 nur über eine von der Schule festgelegte Kompetenz verfügte, der Antragsteller zu 1 dagegen über zwei dieser Kompetenzen. Hieraus folgt aber keine Rechtsverletzung des Antragstellers zu 1, weil dieser bei Anwendung der Kriterien ohne Kontingentbildung ebenfalls nicht aufgenommen worden wäre. Nach Berücksichtigung von Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf, aufrückenden Schülerinnen und Schülern der Primarstufe und Geschwisterkindern (§ 56 Abs. 6 Satz 1, Abs. 7 Sätze 1 und 2 SchulG) verblieben 12 Plätze, um die insgesamt 19 Schülerinnen und Schüler konkurrierten, bei denen alle vier Kompetenzen mindestens „gut ausgeprägt“ waren. Ausgehend von einer vollständigen Unwirksamkeit der Auswahlkriterien hat das Verwaltungsgericht zu Recht die Durchführung eines fiktiven Losverfahrens angeordnet. Die Aussage in dem von der Beschwerde angeführten Beschluss des Senats vom 8. Oktober 2019 - OVG 3 S 91.19 - (juris), dass die durch eine vorrangige - fehlerhafte - Aufnahme eines Bewerbers, der die dafür geltenden Voraussetzungen nicht erfüllt, eingetretene Verletzung des gesetzlich normierten Rechts eines abgewiesenen Bewerbers, der die Aufnahmevoraussetzungen grundsätzlich erfüllt, regelmäßig dadurch kompensiert wird, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2019 - OVG 3 S 91.19 - juris Rn. 11), betrifft die Abgrenzung zum Nachrückverfahren. Für den hier zu entscheidenden Fall folgt daraus schon deshalb nichts, weil sich gerade nicht feststellen lässt, dass ein Bewerber, der die dafür geltenden Voraussetzungen nicht erfüllt, fehlerhaft vorrangig aufgenommen wurde. Der Fehler liegt hier in der unterlassenen Durchführung des nach der - ohne Erfolg angegriffenen - Auffassung des Verwaltungsgerichts gebotenen Losverfahrens. Durch die Nachholung des Losverfahrens wird dem Antragsteller zu 1 genau die Aufnahmechance zuteil, die er auch in einem ursprünglich durchzuführenden Losverfahren gehabt hätte, denn bei gleicher Anzahl von Losen, zu vergebenden Plätzen und Bewerbern besteht für Letztere in jedem Losvorgang die gleiche Chance, einen zur Aufnahme führenden Rangplatz zu erreichen. Dem Anspruch des Antragstellers zu 1 auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ist damit genüge getan (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. August 2020 - OVG 3 S 77/20 - juris Rn. 6). Insofern liegt der Fall eines unterbliebenen Losverfahrens nicht anders als der seiner fehlerhaften Durchführung, etwa dadurch, dass ein anderer Bewerber zu Unrecht teilgenommen hat (dazu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Oktober 2018 - OVG 3 S 65.18 - juris Rn. 4). Schließlich verhilft es der Beschwerde auch nicht zum Erfolg, wenn sie aus der vom Antragsgegner auf die erstinstanzliche Entscheidung hin durchgeführten Verlosung schließen will, dass in dieser nachträglichen Verlosung nicht gezogenen Schülerinnen und Schüler rechtswidrig aufgenommen worden seien, mit der Folge, dass der Antragsgegner bis zur Grenze der Funktionsfähigkeit eine entsprechende Anzahl zusätzlicher Schulplätze zur Verfügung zu stellen hätte. Die Beschwerde macht schon nicht deutlich, inwiefern das Ergebnis der durch die Entscheidung angeordneten Verlosung einen Schluss auf die Richtigkeit der Entscheidung selbst zulassen sollte. Unabhängig davon dient die angeordnete nachträgliche Durchführung eines fiktiven Losverfahrens - wie ausgeführt - allein dazu, dem Antragsteller zu 1 nachträglich die gleiche Loschance zu geben, die er gehabt hätte, wenn der Antragsgegner für die Entscheidung über die Aufnahme ein Losverfahren durchgeführt hätte. Es tritt aber nicht insgesamt an die Stelle des unterbliebenen Losverfahrens. Dementsprechend hat das Verwaltungsgericht auch die Durchführung eines fiktiven Losverfahrens angeordnet, bei dem - abgesehen von den Losen des Antragstellers zu 1 und der anderen Bewerberinnen und Bewerber, die erfolgreichen gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch genommen hatten - richtigerweise nur Blanko-Lose in den Lostopf zu legen waren. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).