OVG 3 S 81/20

Leitsatz: 1. Bei rechtswidriger Vergabe im Wege des Losverfahrens ist ein zu vergebender Schulplatz für das Eilrechtsschutzbegehren als weiterhin unbesetzt zu behandeln.(Rn.14) 2. Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise ein fiktiver freier Platz zu besetzen ist, muss sich ebenfalls an Art 19 Abs 4 GG orientieren.(Rn.16) 3. Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, den fiktiven freien Platz erhält.(Rn.17) 4. Ein Losverfahren scheidet aus, wenn der Platz nach der Reihenfolge der vergebenen Rangplätze zu besetzen ist.(Rn.18) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. August 2020 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die Antragstellerin zum Schuljahr 2020/2021 vorläufig in die Jahrgangsstufe 1 der R... -Grundschule - SESB - aufzunehmen. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Antragsgegner. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. I. Die Antragstellerin begehrt ihre vorläufige Aufnahme in die Jahrgangsstufe 1 der R... -Grundschule - SESB -, eine Schule besonderer pädagogischer Prägung. Für das nach der Anmeldung der Antragstellerin hier streitige bilinguale Sprachkontingent standen bei einer neu zu bildenden Klasse mit einer Kapazität von 26 Plätzen ebenso wie für das deutsche und das französische Sprachkontingent acht Plätze zur Verfügung; zwei Plätze wurden nach § 3 Abs. 11 Satz 3 AufnahmeVO-SbP für geeignete nach Berlin zuziehende Kinder freigehalten. Nach der Aufnahme eines vorrangigen Bewerbers wurden die verbleibenden sieben Schulplätze der bilingualen Sprachgruppe gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 AufnahmeVO-SbP am 6. März 2020 unter elf gleichrangig geeigneten Bewerbern verlost. Die Antragstellerin, die die Losnummer 10 erhielt, wurde nicht aufgenommen. Am 3. Juni 2020 nahm der Antragsgegner eine erneute Verlosung unter den Bewerbern für das bilinguale Sprachkontingent unter Einbeziehung der weiteren Bewerberin C...vor. Diese erhielt den Losplatz 9. Nachdem für einen infolge einer Zurückstellung im französischen Sprachkontigent freigewordenen Platz kein Nachrücker aus diesem Kontingent zur Verfügung stand, verloste der Antragsgegner diesen Platz unter den verbliebenen neun Widerspruchsführern, darunter die Antragstellerin sowie C... . ... Zum Zuge kam ..., die in der ursprünglichen Verlosung für die bilinguale Gruppe die Losnummer 9 erhalten hatte. Da die beiden freigehaltenen Plätze für zuziehende Familien nicht in Anspruch genommen wurden, wurden sie auf das deutsche und das bilinguale Sprachkontingent aufgeteilt und nach Nachrücklisten vergeben. Der Antragsgegner nahm daraufhin C... als „Los Nr. 9b der nachträglichen Auslosung vom 03.06.2020“ für das bilinguale Sprachkontingent auf. Die Antragstellerin und zwei weitere abgelehnte Bewerber, darunter der ursprünglich im bilingualen Sprachkontingent auf Platz 11 geloste L..., nahmen gegen die Aufnahmeentscheidung gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch. Das Verwaltungsgericht hat mit der angegriffenen Entscheidung dem Antragsgegner zunächst aufgegeben, unter den drei Bewerbern um die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 1 der R... -Grundschule - SESB - zum Schuljahr 2020/2021, die um Eilrechtsschutz nachgesucht hatten, sowie weiteren fünf fiktiven Mitbewerbern ein fiktives Losverfahren durchzuführen, hierbei die Rangfolge zu ermitteln und die Antragstellerin vorläufig in die Jahrgangsstufe 1 aufzunehmen, sofern bei der Verlosung der erste Rangplatz auf sie entfällt, anderenfalls sie unverzüglich nachrücken zu lassen, wenn sie einen Rangplatz erreicht, der sie angesichts der zwischen dem Abschluss des ursprünglichen Auswahlverfahrens und der fiktiven Verlosung erfolgten Abgänge aufgenommener Bewerber zum Nachrücken berechtigen würde (Tenor zu 1.), und sodann für den Fall, dass danach L...einen Platz erhalten hat, die Antragstellerin vorläufig in die Jahrgangsstufe 1 der Grundschule aufzunehmen oder für den Fall, dass die Antragstellerin und L...entsprechend dem Tenor zu 1. keinen Platz erhalten haben, unter diesen beiden Bewerbern ein Losverfahren durchzuführen, hierbei die Rangfolge zu ermitteln und die Antragstellerin vorläufig aufzunehmen, sofern bei der Verlosung der erste Rangplatz auf sie entfällt, anderenfalls sie unverzüglich nachrücken zu lassen, sofern L...auf den Besuch der R... -Grundschule - SESB - verzichtet (Tenor zu 2.). Mit der Beschwerde wendet sich die Antragstellerin gegen die Anordnung weiterer (fiktiver) Losverfahren mit dem Argument, sie hätte bei den freigewordenen, zu vergebenden Schulplätzen aufgrund ihres Rangplatzes in der ursprünglichen Nachrückerliste durch Aufnahme in die R... -Grundschule zum Zuge kommen müssen, II. Die Beschwerde ist begründet. Das Beschwerdevorbringen, das nach § 146 Abs. 4 VwGO den Umfang der Überprüfung durch das Oberverwaltungsgericht bestimmt, rechtfertigt eine Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses. Die Antragstellerin hat nach § 123 Abs. 1 VwGO einen Anspruch auf vorläufige Aufnahme in die R... -Grundschule - SESB - glaubhaft gemacht. 1. Allerdings dringt das Beschwerdevorbringen in Bezug auf die im Tenor zu 1. angeordnete Verlosung nicht durch. Insoweit berücksichtigt die Antragstellerin nicht hinreichend, dass durch den Antragsgegner insgesamt drei Plätze nach Durchführung des ursprünglichen Auswahlverfahrens nachträglich zu vergeben waren und zwar ein durch eine Nichtinanspruchnahme freier Platz des französischen Sprachkontingents einerseits sowie die beiden nach § 3 Abs. 11 Satz 3 AufnahmeVO-SbP zunächst freigehaltenen Plätze für nach Berlin zuziehende Kinder andererseits. Nach der - nicht in Frage gestellten - Wertung des Verwaltungsgerichts hatte deren Nachbesetzung nach unterschiedlichen Regelungen zu erfolgen. Während der freie Platz des französischen Sprachkontingents gemäß § 3 Abs. 4 Satz 13 AufnahmeVO-SbP unter allen verbliebenen Bewerberinnen und Bewerbern durch Los zu vergeben war, waren die beiden zunächst freigehaltenen Plätze auf das deutschsprachige und das bilinguale Kontingent aufzuteilen und aus den jeweiligen Nachrückerlisten zu besetzen (§ 3 Abs. 11 Satz 4 AufnahmeVO-SbP). In beiden Auswahlschritten wurde nach der Bewertung des Verwaltungsgerichts, gegen die Bedenken nicht vorgebracht wurden und auch sonst nicht ersichtlich sind, die Bewerberin C...fehlerhaft einbezogen. Diese Bewerberin verfügt wegen des nicht bestandenen französischen Sprachtests nicht über die erforderliche Mindesteignung (§ 3 Abs. 4 Satz 1, Satz 9 AufnahmeVO-SbP). Für das bilinguale Kontingent lag eine Anmeldung nicht vor, da im Aufnahmeantrag vom 27. September 2019 für das Kind allein Französisch als Muttersprache angegeben wurde; eine daneben bestehende Beherrschung von Deutsch auf annähernd muttersprachlichem Niveau - d.h. eine Bilingualität - hatten die Eltern hingegen nicht geltend gemacht. Zudem wurden die Sprachkompetenzen der Bewerberin C... allein in Französisch, nicht aber (auch) in Deutsch getestet, so dass auch insoweit die Mindesteignung im Sinne von § 3 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Satz 10 Nr. 3 AufnahmeVO-SbP nicht nachgewiesen ist. Dennoch wurde dieses Kind zum einen an der Verlosung vom 11. Juni 2020 für den Schulplatz aus dem französischen Sprachkontingent beteiligt und ist zum anderen als Nachrückerin für den freigehaltenen Platz für das bilinguale Kontingent zum Zuge gekommen, nachdem sie im Ergebnis einer am 3. Juni 2020 durchgeführten „Korrektur“-Verlosung in die Nachrückerliste als Platz „9b“ eingestellt worden war. In Bezug auf die im Tenor zu 1. angeordnete fiktive Verlosung legt die Antragstellerin nicht dar, aus welchen Gründen die Bestimmung des § 3 Abs. 4 Satz 13 AufnahmeVO-SbP keine Anwendung hätte finden können. Insbesondere der Einwand, bei der Vergabe des dritten Nachrückerplatzes im bilingualen Kontingent hätte nicht..., sondern die Antragstellerin aufgenommen werden müssen, so dass die Durchführung eines fiktiven Losverfahrens nach dem Tenor zu 1. ihre Rechte verletze, vermengt die vorliegenden Fallkonstellationen und berücksichtigt nicht hinreichend, dass bezüglich des zu besetzenden Schulplatzes aus dem französischen Sprachkontingent nach der verordnungsrechtlichen Vorgabe kein regulärer Nachrückfall gegeben war, sondern vielmehr eine Verlosung „unter allen danach verbliebenen geeigneten Bewerberinnen und Bewerbern“ - d.h. hier den Bewerbern sowohl des deutschen als auch des bilingualen Kontingents - zu erfolgen hatte und die Nachrückerliste des bilingualen Kontingents, in der die Antragstellerin eingestellt war, somit nicht zur Anwendung kommen konnte. 2. Mit Erfolg wendet sich die Beschwerde jedoch gegen die mit dem Tenor zu 2. durch das Verwaltungsgericht angeordnete Auslosung zwischen der Antragstellerin und L... . Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Antragsgegner die Bewerberin C... im Ergebnis einer am 3. Juni 2020 durchgeführten „Korrektur“-Verlosung mangels entsprechender Anmeldung und Eignung fehlerhaft in die Nachrückerliste für das bilinguale Sprachkontingent als Platz „9b“ eingereiht hat und diese in der Folge als Nachrückerin für den nach § 3 Abs. 11 Satz 4 AufnahmeVO-SbP zu vergebenden Schulplatz aufgenommen hat. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats ist das Verwaltungsgericht weiter davon ausgegangen, dass dieser Schulplatz wegen der rechtswidrigen Vergabe für das vorliegenden Eilrechtsschutzbegehren als weiterhin unbesetzt zu behandeln ist. Begehrt ein abgelehnter Bewerber im Wege einstweiligen Rechtsschutzes die vorläufige Aufnahme in die Grundschule oder in die Sekundarstufe I und kommt das Verwaltungsgericht zu dem Ergebnis, dass das Aufnahmeverfahren rechtsfehlerhaft durchgeführt worden ist und ein Schulplatz nicht an eine bestimmte Schülerin oder einen bestimmten Schüler hätte vergeben werden dürfen, wird dieser Platz im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 GG) grundsätzlich so behandelt, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. st. Rspr. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. September 2013 - OVG 3 S 45.13 - juris Rn. 9; Beschluss vom 1. Oktober 2015 - OVG 3 S 55.15 - juris Rn. 6 ff.; Beschluss vom 13. Oktober 2017 - OVG 3 S 74.17 - juris Rn 3 f.; Beschluss vom 6. September 2019 - OVG 3 S 79.19 - juris Rn. 12 ff.). Der danach zu Rechtsschutzzwecken zur Verfügung zu stellende weitere Platz war indessen nicht unter der Antragstellerin sowie L...als gleichrangigen rechtsschutzsuchenden Bewerbern zu verlosen, sondern stand der Antragstellerin zu, die in der ursprünglichen - rechtmäßigen - Nachrückerliste vom 6. März 2020 mit dem Listenplatz 10 vor L...(Listenplatz 11) stand. Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise ein fiktiver freier Platz zu besetzen ist, muss sich ebenfalls an Art. 19 Abs. 4 GG orientieren. Durch die vorrangige - fehlerhafte - Aufnahme eines Bewerbers, der die dafür geltenden Voraussetzungen nicht erfüllt, wird das gesetzlich normierte Recht eines abgewiesenen Bewerbers, der die Aufnahmevoraussetzungen grundsätzlich erfüllt, verletzt. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung - soweit zumutbar zu leisten - auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. September 2011 - OVG 3 S 102.11 - juris Rn. 13; OVG Berlin, Beschluss vom 26. November 2004 - OVG 8 S 109.04 - juris Rn. 12), wobei hierbei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. September 2013 - OVG 3 S 45.13 - juris Rn. 9). Die Form der durch die gerichtliche Entscheidung zu gewährenden Fehlerkorrektur hängt danach maßgeblich von der Art des behördlichen Fehlers und der Frage ab, in welchem Stadium des Aufnahmeverfahrens dieser aufgetreten ist. Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2013 - OVG 3 S 50.13 - juris Rn. 7; Beschluss vom 17. Oktober 2014 - OVG 3 S 56.14 - juris Rn. 7; Beschluss vom 29. November 2017 - OVG 3 S 75.17 - juris Rn. 14). Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. September 2005 - OVG 8 S 84.05 - juris Rn. 16; Beschluss vom 29. September 2010 - OVG 3 S 84.10 - juris Rn. 8 ff.). Anders als das Verwaltungsgericht meint, sind die Antragstellerin und L... hinsichtlich des „freigehaltenen“ Schulplatzes (§ 3 Abs. 11 Satz 3 AufnahmeVO-SbP) nicht Bewerber mit gleichem Rang, weil dieser gemäß § 3 Abs. 11 Satz 4 AufnahmeVO-SbP aus der Nachrückliste zu vergeben war und die Antragstellerin auf der Nachrückliste vom 6. März 2020 (Sprachgruppe bilingual) auf Rangplatz 10 und damit vor L... stand. ... Es bedurfte daher keiner (erneuten) Verlosung, um eine Rangfolge zwischen der Antragstellerin und L...zu bilden. Das Losverfahren vom 6. März 2020, an dem das Kind C... nicht beteiligt worden war, wies - anders als die später durchgeführte Verlosung vom 3. Juni 2020 - keine Fehler auf. Vielmehr hat der Antragsgegner durch die nachträgliche „Korrektur“ vom 3. Juni 2020 in die Rangfolge der Bewerberinnen und Bewerber der bilingualen Sprachgruppe, wie sie durch die ordnungsgemäße Verlosung vom 6. März 2020 gebildet wurde, eingegriffen und in diese zulasten der danach auf den Rangplätzen 10 (die Antragstellerin) und 11 (L... ) stehenden Bewerber eingegriffen. Nachdem im ersten Auswahlschritt die Plätze 1 bis 7 unmittelbar aufgenommen worden waren, Nr. 8 der Liste (N... ) infolge der Zurückstellung eines der aufgenommenen Kinder nachgerückt und Nr. 9 der Liste (L... ) am 11. Juni 2020 bei der Verlosung des freien Platzes des französischen Kontingents zum Zuge gekommen war, wäre die Antragstellerin bei der Vergabe des nachträglich nach § 3 Abs. 11 Satz 4 AufnahmeVO-SbP zu vergebenden Platzes als nächste Nachrückerin noch vor L...aufzunehmen gewesen, wenn nicht der Antragsgegner die Bewerberin C... rechtswidrig vorrangig berücksichtigt und aufgenommen hätte. Die Rechtsprechung zur Durchführung eines (virtuellen) neuen Losverfahrens bei fehlerhafter Durchführung eines Losverfahrens im Auswahlverfahren (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. August 2008 - OVG 3 S 75.08 -; Beschluss vom 19. September 2011 - OVG 3 S 113.11 - juris Rn. 4 f.; Beschluss vom 26. Oktober 2018 - OVG 3 S 65.18 - juris Rn. 3 f.; Beschluss vom 27. August 2020 - OVG 3 S 77/20 - juris Rn. 6; OVG Berlin, Beschluss vom 26. November 2004 - OVG 8 S 109.04 - juris Rn. 12) kommt in der hier vorliegenden Konstellation ebenso wenig zum Tragen wie der Grundsatz, dass die infolge rechtswidriger Vergabe fiktiv freien Schulplätze an die im Eilverfahren erfolgreichen Bewerber unabhängig davon zu vergeben sind, welchen Platz diese ursprünglich als Nachrücker hatten (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. September 2019 - OVG 3 S 79.19 - juris Rn. 14; Beschluss vom 1. Oktober 2015 - OVG 3 S 55.15 - juris Rn. 7; Beschluss vom 27. September 2013 - OVG 3 S 50.13 - juris Rn. 7; Beschluss vom 4. September 2013 - OVG 3 S 45.13 - juris Rn. 9; OVG Berlin, Beschluss vom 17. Dezember 2004 - OVG 8 S 110.04 - juris Rn. 16). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).