OVG 3 S 79.19

Leitsatz: Stellt sich im gerichtlichen Eilverfahren heraus, dass bei der Aufnahme in die Schule Plätze fehlerhaft vergeben worden sind, dürfen diese als frei zu behandelnde Plätze nicht mit Bewerbern von der Nachrückerliste besetzt werden, die keinen vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch genommen haben. Art. 19 Abs. 4 GG gebietet, dass derjenige Bewerber den fiktiven freien Platz erhält, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist.(Rn.12) Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 5. August 2019 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsgegner. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. I. Das Verwaltungsgericht hat den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, die Antragstellerin zu 1) in die Jahrgangsstufe 1 einer Staatlichen Internationalen Schule im Sinne von § 5a der Verordnung über die Aufnahmen in Schulen besonderer pädagogischer Prägung (AufnahmeVO-SbP) aufzunehmen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Von den sechs Plätzen, die nach der im April 2019 durchgeführten Aufnahmeentscheidung gemäß § 5a Abs. 4 Satz 3 AufnahmeVO-SbP für bis zwei Wochen vor dem Unterrichtsbeginn in der Jahrgangsstufe 1 eingegangene Bewerbungen freigehalten worden seien, habe der Antragsgegner am 29. Juli 2019 fünf Plätze rechtswidrig vergeben. Die ausgewählten Bewerberinnen und Bewerber hätten am maßgeblichen Stichtag – zwei Wochen vor Unterrichtsbeginn – nicht sämtliche Voraussetzungen für eine Aufnahme in die Schule erfüllt, weil sie noch keinen erfolgreichen Nachweis über die gemäß § 5a Abs. 3 AufnahmeVO-SbP geforderten Sprachkenntnisse erbracht hätten. Dass der Antragsgegner die Aufnahme unter die auflösende Bedingung eines derartigen Nachweises gestellt habe und die Bewerberinnen und Bewerber den Sprachtest nach der Aufnahmeentscheidung bestanden hätten, reiche nicht aus. Hinzu komme, dass der Antragsgegner die sechs freigehaltenen Plätze nicht nach Sprachgruppen getrennt (jeweils drei Plätze für die deutsche und für die englische Sprachgruppe), sondern mindestens fünf Plätze an Bewerber für die englische Sprachgruppe und damit zwei Plätze aus der deutschen Sprachgruppe fehlerhaft vergeben habe. Der dritte zur Verfügung stehende Platz könne auch nicht dem bilingualen Bewerber K. zugeordnet werden, weil dieser im maßgeblichen Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung den erforderlichen Sprachnachweis noch nicht erbracht habe. Ein weiterer freier Platz ergebe sich daraus, dass die Bewerberin Nr. 192 die erforderlichen Voraussetzungen für eine Hochmobilität nicht hinreichend glaubhaft gemacht habe. Sämtliche Plätze, die der Antragsgegner fehlerhaft vergeben habe, könnten nicht über die Nachrückerliste, sondern nur an diejenigen Bewerberinnen und Bewerber verteilt werden, die einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch genommen hätten. II. Die Beschwerde des Antragsgegners ist nicht begründet. Das Beschwerdevorbringen, das nach § 146 Abs. 4 VwGO den Umfang der Überprüfung durch das Oberverwaltungsgericht bestimmt und erst dann zu einer Überprüfung der gesamten Entscheidung von Amts wegen führen kann, wenn das Rechtsmittel die maßgeblichen rechtlichen oder tatsächlichen Erwägungen in Frage stellt, rechtfertigt hier keine Aufhebung oder Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses. Die Beschwerde wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, fünf Plätze seien wegen am 29. Juli 2019 noch nicht nachgewiesener Sprachkenntnisse fehlerhaft vergeben worden. Soweit die Beschwerde einwendet, § 5a Abs. 4 Satz 3 AufnahmeVO-SbP schreibe nicht vor, dass die Aufnahmeentscheidung zwei Wochen vor Beginn des Unterrichts der Jahrgangsstufe 1 im Sinne eines Stichtages erfolgen müsse, trifft dies zu, weil § 5a Abs. 4 AufnahmeVO-SbP keine konkreten Vorgaben enthält. Die in § 5a Abs. 4 Satz 3 AufnahmeVO-SbP genannte Frist bezieht sich allein auf den Zeitraum, innerhalb dessen noch eingehende Bewerbungen zu berücksichtigen sind. Da dies auch am letzten Tag der Frist möglich ist, wird die Aufnahmeentscheidung in der Regel ohnehin erst nach Fristablauf erfolgen. Dass dies unmittelbar danach geschehen müsste, ist nicht zwingend. Es kann hier jedoch letztlich offen bleiben, bis wann die Aufnahmeentscheidung spätestens abgeschlossen sein muss. Entscheidend ist insoweit allein, dass nach ständiger Rechtsprechung des Senats, der letztlich auch der angegriffene Beschluss folgt, alle rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen, von denen die Aufnahme abhängt, aus Gründen der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit spätestens im Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung, die als verbindlicher Abschluss des bei einer Übernachfrage durchzuführenden Aufnahmeverfahrens ergeht, erfüllt sein müssen (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 19. Dezember 2018 – OVG 3 M 79.18 – juris Rn. 4, vom 25. September 2017 – OVG 3 S 68.17 – juris Rn. 3 und Rn. 6 und vom 31. Oktober 2016 – OVG 3 S 79.16 – juris Rn. 5; zur Rechtslage in Brandenburg OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. August 2019 – OVG 3 S 52.19 – juris Rn. 2). Dieser Grundsatz gilt nicht nur in Bezug auf die hier im April 2019 durchgeführte Aufnahmeentscheidung gemäß § 5a Abs. 8 AufnahmeVO-SbP, sondern auch für das sich daran anschließende Verfahren nach § 5a Abs. 4 Satz 3 AufnahmeVO-SbP, weil es ebenfalls Bestandteil des Auswahlverfahrens ist. Die Vergabe der gemäß § 5a Abs. 4 Satz 3 AufnahmeVO-SbP bis zwei Wochen vor dem Unterrichtsbeginn freizuhaltenden Plätze richtet sich bei einer Übernachfrage nach § 5a Abs. 3, Abs. 8 AufnahmeVO-SbP und zielt darauf, dass das Verfahren zur Aufnahme in die Jahrgangsstufe 1 endgültig abgeschlossen werden kann. Eine abweichende Regelung davon, dass es auf den Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung ankommt, ist für die Aufnahme in eine Staatliche Internationale Schule lediglich in § 5a Abs. 7 AufnahmeVO-SbP vorgesehen. Die Vorschrift eröffnet die Möglichkeit, Kinder aus hochmobilen Familien auflösend bedingt aufzunehmen, wenn sie glaubhaft machen, dass sie bis spätestens zwei Wochen vor Unterrichtsbeginn ihren Wohnsitz in Berlin begründen. Unter diesen Voraussetzungen werden Bewerberinnen und Bewerber bei der „ersten“ Aufnahmeentscheidung – die hier im April 2019 erfolgte - berücksichtigt und müssen den Wohnsitznachweis spätestens zwei Wochen vor Unterrichtsbeginn erbringen. Anderenfalls werden die Plätze entsprechend der Nachrückerliste vergeben. Demgegenüber regelt weder § 5a Abs. 4 AufnahmeVO-SbP noch § 5a Abs. 3 AufnahmeVO-SbP, der den Nachweis sprachlicher Kompetenzen im Einzelnen normiert, etwas Abweichendes, sodass die geforderte sprachliche Kompetenz im Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung feststehen muss. Es ist demzufolge nicht zulässig, eine Schülerin oder einen Schüler unter der auflösenden Bedingung aufzunehmen, dass ein im Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung noch nicht vorliegender Sprachnachweis erst später erbracht wird. Die Beifügung einer Nebenbestimmung lässt sich auch nicht auf § 1 Abs. 1 BlnVwVfG, § 36 Abs. 1 VwVfG stützen. Der Antragsgegner hat insbesondere nicht glaubhaft gemacht, dass die erforderlichen Feststellungen nicht schon vor Erlass des Verwaltungsaktes hätten getroffen werden können (vgl. dazu Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Aufl., § 36 Rn. 41), d.h., es für Bewerberinnen oder Bewerber aus Familien, die vor Schuljahresbeginn noch im Ausland leben, grundsätzlich nicht möglich oder unzumutbar wäre, den Sprachtest vor der Aufnahmeentscheidung zu absolvieren. Dies gilt umso mehr, als die Aufnahmeentscheidung nicht unmittelbar nach Ablauf der in § 5a Abs. 4 Satz 3 AufnahmeVO-SbP genannten Frist erfolgen muss und der Versetzungstermin insbesondere für Bedienstete des Auswärtigen Amtes regelmäßig deutlich vor Beginn des neuen Schuljahres feststehen dürfte. Der weitere Einwand der Beschwerde, die aus der Sicht des Verwaltungsgerichts fehlerhaft vergebenen Plätze dürften gemäß § 5a Abs. 4 Satz 5 AufnahmeVO-SbP allein mit Bewerberinnen und Bewerbern von der Nachrückerliste besetzt werden, greift ebenfalls nicht durch. Dieses Vorgehen wäre mit Art. 19 Abs. 4 GG nicht vereinbar. Begehrt ein abgelehnter Bewerber im Wege einstweiligen Rechtsschutzes die vorläufige Aufnahme in die Grundschule oder in die Sekundarstufe I und kommt das Verwaltungsgericht zu dem Ergebnis, dass das Aufnahmeverfahren rechtsfehlerhaft durchgeführt worden ist und ein Schulplatz nicht an eine bestimmte Schülerin oder einen bestimmten Schüler hätte vergeben werden dürfen, wird dieser Platz im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 GG) grundsätzlich so behandelt, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. Oktober 2015 – OVG 3 S 55.15 – juris Rn. 5). Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise der fiktive freie Platz zu besetzen ist, muss sich ebenfalls an Art. 19 Abs. 4 GG orientieren. Durch die vorrangige - fehlerhafte - Aufnahme eines Bewerbers, der die dafür geltenden Voraussetzungen nicht erfüllt, wird das gesetzlich normierte Recht eines abgewiesenen Bewerbers, der die Aufnahmevoraussetzungen grundsätzlich erfüllt, verletzt. Diese Rechtsverletzung wird regelmäßig dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. Oktober 2015 - OVG 3 S 55.15 - juris Rn. 6 ff.; vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. September 2013 - OVG 3 S 45.13 - juris Rn. 9; OVG Berlin, Beschluss vom 17. Dezember 2004 - OVG 8 S 110.04 - juris Rn. 16). Demgegenüber ist es grundsätzlich ohne Belang, welchen Platz die im Eilverfahren erfolgreichen Bewerber aufgrund der Aufnahmeentscheidung ursprünglich als Nachrücker innehatten. Auch der Antragsgegner kann sich nicht darauf berufen, dass andere Schülerinnen und Schüler, die nicht um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht haben, wegen besserer Rechte auf Nachrückplätzen vorgehen. Das Nachrückverfahren dient grundsätzlich nur der Auffüllung eines Kontingents, wenn ein rechtmäßig besetzter Platz außerhalb des gerichtlichen Verfahrens frei wird (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. Oktober 2015 - OVG 3 S 55.15 - juris Rn. 7; vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 27. September 2013 - OVG 3 S 50.13 - juris Rn. 7 und vom 4. September 2013 - OVG 3 S 45.13 - juris Rn. 9; OVG Berlin, Beschluss vom 17. Dezember 2004 - OVG 8 S 110.04 - juris Rn. 16). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Anders als bei der Nachbesetzung ursprünglich rechtmäßig vergebener, später frei gewordener Plätze im Wege des behördlichen Nachrückverfahrens geht es hier - wie dargelegt - um eine Beendigung der Rechtsverletzung durch eine Aufnahme in die Wunschschule. Zusätzliche (fiktive) Plätze, die als Ausgleich für rechtswidrig belegte Plätze bereitgestellt werden müssen, sind daher gerade an diejenigen Bewerberinnen und Bewerber zu vergeben, die die Abweisung nicht hingenommen haben (vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 17. Dezember 2004 - OVG 8 S 110.04 - juris Rn. 16; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Oktober 2014 - OVG 3 S 56.14 - juris Rn. 7; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. Oktober 2015 - OVG 3 S 55.15 - juris Rn. 8). Falls man mit der Beschwerde verlangte, die wegen rechtswidriger Besetzung zusätzlich von dem Antragsgegner zur Verfügung zu stellenden Plätze entsprechend der Nachrückerliste zu vergeben, führte dies zu dem im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG abzulehnenden Ergebnis, dass auch diejenigen Schülerinnen und Schüler eine (erneute) Chance auf einen Schulplatz erhielten, die die versagenden Bescheide nicht angefochten und keinen vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch genommen haben. Vorläufiger Rechtsschutz wäre damit für die Antragsteller des vorliegenden gerichtlichen Eilverfahrens sinnlos geworden. Soweit die versagenden Bescheide von Bewerbern, die hiergegen nicht vorgegangen sind, einen Hinweis auf die Platzziffer der Nachrückerliste enthalten, lässt sich daraus nach alledem entgegen der Beschwerde nur ein Anspruch auf Aufnahme im regulären behördlichen Nachrückverfahren ableiten. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).