OVG 3 B 4.18

Leitsatz: 1. Die Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis ist nach § 32 Abs. 2 Nr. 5 BeschV (juris: BeschV 2013) zustimmungsfrei, wenn der Ausländer sich seit vier Jahren ununterbrochen erlaubt, geduldet oder gestattet im Bundesgebiet aufhält.(Rn.20) 2. Die Beschäftigungserlaubnis ist einem Libanesen gleichwohl zu versagen, wenn er nicht über ein zur Einreise in den Libanon berechtigendes Reisedokument verfügt, was seine Abschiebung dorthin verhindert.(Rn.21) 3. Von einem Ausländer kann verlangt werden, es nicht bei der Einreichung der erforderlichen Unterlagen und einer Vorsprache bei der Auslandsvertretung seines Heimatstaates zu belassen, sondern darüber hinaus, falls ihm das Identitätspapier nicht in angemessener Zeit ausgestellt wird, regelmäßig nachzufragen, sich nach den Gründen für die Bearbeitungsdauer zu erkundigen und beharrlich um die Ausstellung des Papiers nachzusuchen.(Rn.22) 4. Nach den Erkenntnissen des Senats gibt es in der Libanesischen Botschaft eine gesonderte Stelle, die für die Ausstellung eines Personaldokuments für Personen ohne einen deutschen Aufenthaltstitel zuständig ist. Dort wird ein besonderes Antragsformular mit der Bezeichnung „Beantragung eines Rückreisedokumentes für eine sich illegal in Deutschland aufhaltende Person“ vorgehalten, in welchem nicht nach einem deutschen Aufenthaltstitel gefragt wird.(Rn.24) Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 10. Oktober 2017 geändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 vom Hundert des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hätte die Klage insgesamt abweisen müssen. Der Bescheid des Landesamts für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vom 21. November 2016 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 27. Februar 2017 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine erneute Bescheidung seines Antrags auf Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis durch den Beklagten. Nach § 4 Abs. 2 Satz 3 AufenthG i.V.m. § 32 Abs. 1 BeschV (vgl. zur Anspruchsgrundlage auch VGH Kassel, Beschluss vom 21. April 2017 – 3 B 826/17 – juris Rn. 9; VGH München, Beschluss vom 7. Mai 2018 – 10 CE 18.464 – juris Rn. 10) kann Ausländern, die keine Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Beschäftigung besitzen, die Ausübung einer Beschäftigung erlaubt werden, wenn die Bundesagentur für Arbeit zugestimmt hat oder durch Rechtsverordnung bestimmt ist, dass die Ausübung der Beschäftigung ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zulässig ist. Im Fall des Klägers wäre die Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis zustimmungsfrei nach § 32 Abs. 2 Nr. 5 BeschV, denn er hält sich seit vier Jahren ununterbrochen erlaubt, geduldet oder gestattet im Bundesgebiet auf. Zwar wurde dem Kläger, nachdem seine Niederlassungserlaubnis durch den Eintritt der Bestandskraft der am 4. Juni 2015 zugestellten Ausweisung am 6. Juli 2015 (Montag) erloschen war, nicht im unmittelbaren Anschluss, sondern erst am 24. November 2016 eine Duldung erteilt. Insofern ergibt sich eine zeitliche Lücke. Zeiten einer Strafhaft – der Kläger befand sich von Juli 2012 bis Dezember 2017 in Haft – sind aber auch dann als Duldungszeiten anzusehen, wenn dem Strafgefangenen mangels eines Sachbescheidungsinteresses kein Duldungsetikett ausgestellt wird (vgl. A.60a.s.2.2. und B.BeschV.32.1.1. der Verfahrenshinweise der Ausländerbehörde Berlin). Die Frage, ob der Kläger mit dem Schreiben des Unternehmens „T...“ ein hinreichend konkretes und aktuelles Arbeitsplatzangebot vorgelegt hat, kann vor diesem Hintergrund dahinstehen. Der Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis steht jedoch der zwingende Ausschlussgrund des § 60a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 AufenthG entgegen. Nach dieser Vorschrift darf die Ausländerbehörde einem Ausländer, der eine Duldung besitzt, die Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht erlauben, wenn aufenthaltsbeendende Maßnahmen bei ihm aus Gründen, die er selbst zu vertreten hat, nicht vollzogen werden können. Dies ist hier der Fall. Da der Kläger nicht über ein zur Einreise in den Libanon berechtigendes Reisedokument verfügt, ist eine Abschiebung derzeit aus tatsächlichen Gründen unmöglich. Diesen Umstand hat er zu vertreten, denn er hat zumutbare Anstrengungen zur Beseitigung des Ausreisehindernisses nicht unternommen. Über die Zumutbarkeit der einem Ausländer insoweit obliegenden Handlungen ist unter Berücksichtigung aller Umstände und Besonderheiten des Einzelfalles zu entscheiden (BVerwG, Beschluss vom 10. März 2009 – 1 B 4.09 – juris Rn. 6; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15. Februar 2017 – OVG 3 B 9.16 – juris Rn. 24 beide zu § 25 Abs. 5 Satz 4 AufenthG). Besteht – wie hier – das Ausreisehindernis im Fehlen des erforderlichen Heimreisedokuments, kann von dem Betreffenden in aller Regel gefordert werden, dass er diejenigen Handlungen vornimmt, die zur Beschaffung des Dokuments notwendig sind und nur von ihm persönlich vorgenommen werden können. Hierzu zählen vor allem die Herstellung und Vorlage von Passfotos, das Ausfüllen von Antragsformularen und die persönliche Vorsprache bei der Auslandsvertretung des Heimatstaates, sofern diese es verlangt (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21. Februar 2017 – OVG 3 B 14.16 – juris Rn. 21 zu § 25 Abs. 5 Satz 4 AufenthG). Von dem Ausländer sind insoweit gesteigerte Anstrengungen zu erwarten, denn das Gesetz weist ihm den Besitz eines gültigen Passes als Obliegenheit zu (§ 3 Abs. 1 AufenthG) und verpflichtet ihn, falls er einen gültigen Pass oder Passersatz nicht besitzt, unter anderem an der Beschaffung des Identitätspapiers mitzuwirken (§ 48 Abs. 3 Satz 1 AufenthG). Daraus ergibt sich zugleich, dass von dem Ausländer verlangt werden kann, es nicht bei der Einreichung der erforderlichen Unterlagen und einer Vorsprache bei der Auslandsvertretung seines Heimatstaates zu belassen, sondern darüber hinaus, falls ihm das Identitätspapier nicht in angemessener Zeit ausgestellt wird, regelmäßig nachzufragen, sich nach den Gründen für die Bearbeitungsdauer zu erkundigen und beharrlich um die Ausstellung des Papiers nachzusuchen (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 14. September 2010 – OVG 3 B 2.08 – juris Rn. 34 zu § 25 Abs. 5 Satz 4 AufenthG). Ferner ist er gehalten, die Bereitschaft zu einer freiwilligen Ausreise zu bekunden, sofern hiervon die Ausstellung des Reisedokumentes abhängig gemacht wird oder dies geeignet ist, eine sonst nicht absehbare Bearbeitungsdauer deutlich zu verkürzen. Zwar schreibt das Aufenthaltsgesetz eine dahingehende Mitwirkungspflicht des Ausländers nicht ausdrücklich vor, doch folgt eine solche Obliegenheit unmittelbar aus der Ausreisepflicht, in der er sich befindet. Auf einen entgegenstehenden inneren Willen des Ausländers kommt es dabei nicht an. Mithin ist auch die Abgabe einer Freiwilligkeitserklärung einem ausreisepflichtigen Ausländer grundsätzlich zumutbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. November 2009 – 1 C 19.08 – juris Rn. 13 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15. Februar 2017 – OVG 3 B 9.16 – juris Rn. 24 ff.). Der Begriff der Zumutbarkeit schließt es lediglich aus, einem Ausländer von vornherein erkennbar aussichtslose Handlungen abzuverlangen (BVerwG, Urteil vom 24. November 1998 – 1 C 8.98 – juris Rn. 25 zu § 30 Abs. 4 AuslG; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25. November 2014 – OVG 3 B 4.12 – juris Rn. 29 zu § 25 Abs. 5 Satz 4 AufenthG). Der Senat hat in seinem Urteil vom 25. November 2014 – OVG 3 B 4.12 – (juris Rn. 30 ff.) wie bereits zuvor im Urteil vom 14. September 2010 – OVG 3 B 2.08 – (juris Rn. 35 ff.) u. a. auf der Grundlage der Angaben des für die Passbeschaffung für den Libanon zuständigen Mitarbeiters der Ausländerbehörde festgestellt, dass es für einen ausreisepflichtigen Palästinenser mit ungeklärter Staatsangehörigkeit aus dem Libanon nicht von vornherein erkennbar aussichtslos ist, bei der Botschaft des Libanon in Berlin ein Dokument für die Heimreise zu erhalten. Daran hält der Senat weiter fest (vgl. auch Urteile des Senats vom 15. Februar 2017 – OVG 3 B 9.16 – juris Rn. 25 und vom 21. Februar 2017 – OVG 3 B 14.16 – juris Rn. 21 und Beschluss vom 11. Dezember 2017 – OVG 3 S 40.17 –). Anhaltspunkte dafür, dass sich die Situation verändert haben könnte, z. B. durch eine geänderte Praxis seitens der Botschaft, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Auch gibt die von dem Kläger vorgelegte Auskunft des Auswärtigen Amts vom 8. Oktober 2018 an das Sächsische Oberverwaltungsgericht keinen Anlass anzunehmen, dass es dem Kläger von vornherein nicht möglich sei, ein Laissez-Passer zu erhalten, weil er keinen deutschen Aufenthaltstitel bzw. eine entsprechende Zusicherung besitze. Das Auswärtige Amt teilt in seiner Auskunft lediglich mit, dass gemäß dem Internetauftritt der libanesischen Botschaft in Berlin die Ausstellung eines Laissez-Passer einen gültigen Aufenthaltstitel bzw. eine Bescheinigung über die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach Vorlage eines gültigen Laissez-Passer voraussetzt. Dass sich dies so aus den öffentlich zugänglichen Antragsformularen ergibt, ist zutreffend. Nach den Erkenntnissen des Senats gibt es jedoch in der Libanesischen Botschaft eine gesonderte Stelle, die für die Ausstellung eines Personaldokuments für Personen ohne einen deutschen Aufenthaltstitel zuständig ist. Dort wird ein besonderes Antragsformular mit der Bezeichnung „Beantragung eines Rückreisedokumentes für eine sich illegal in Deutschland aufhaltende Person“ vorgehalten, in welchem nicht nach einem deutschen Aufenthaltstitel gefragt wird (vgl. hierzu Urteil des Senats vom 14. September 2010 – OVG 3 B 2.08 – juris Rn. 40). Da das Auswärtige Amt nach eigenen Angaben keine weitergehenden Informationen hat, als jene, die sich aus dem Internet ergeben, vermag dies die insoweit spezielleren Erkenntnisse des Senats nicht in Frage zu stellen. Den danach zumutbaren Bemühungen zur Beschaffung eines Laissez-Passer ist der Kläger bislang nicht nachgekommen, obwohl er auf seine aus § 48 Abs. 3 Satz 1 AufenthG folgende Mitwirkungspflicht bereits im Ausweisungsbescheid vom 2. Juni 2015 und in der Folgezeit erneut (vgl. Aktennotiz vom 24. Mai 2018, VV Bl. 416) hingewiesen wurde. Soweit er sich – ausweislich des von ihm eingereichten Formularschreibens – um die Beschaffung eines libanesischen Nationalpasses bemüht hat, stellt dies keine ausreichende Mitwirkungshandlung dar, da die entsprechende Bemühung mangels libanesischer Staatsangehörigkeit von vornherein aussichtslos war. Soweit sein Vorbringen so zu verstehen ist, dass er sich vergeblich um ein Document de Voyage bemüht habe, ist dem entgegen zu halten, dass auch dies nicht von ihm gefordert war. Dass er sich erfolglos um das allein von ihm verlangte Laissez-Passer bemüht habe, behauptet er selbst nicht. Im Übrigen kann auch aus dem Umstand, dass der Beklagte selbst bislang keine Antwort aus dem Libanon auf seine Bemühung um eine Dokumentbeschaffung erhalten hat, nicht geschlossen werden, dass eigene Bemühungen des Klägers von vornherein erfolglos wären. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Kläger bis zum Ablauf der Gültigkeit am 13. April 2008 ein Document de Voyage besaß. Die fehlende Mitwirkung bei der Beschaffung der Reisedokumente ist auch kausal dafür, dass aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht vollzogen werden können (zur erforderlichen Kausalität: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. November 2016 – OVG 12 S 61.16 – juris Rn. 3). Geht man davon aus, dass die abverlangten Leistungen nicht von vornherein aussichtslos sind, besteht hinsichtlich des Zusammenhangs zwischen einer Verletzung von Mitwirkungspflichten und der Erfolglosigkeit aufenthaltsbeendender Maßnahmen, der immer nur hypothetisch beurteilt werden kann, eine tatsächliche widerlegbare Vermutung zu Lasten des Ausländers (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2010 – 1 C 18.09 – juris Rn. 20 m.w.N.). Der Kläger hat diese Vermutung nicht widerlegt. Nachdem die Frage, ob die Strafhaft ein vom Kläger selbst zu vertretendes Abschiebungshindernis darstellt, aufgrund der Haftentlassung des Klägers hier nicht mehr zu prüfen ist, kommt als ein der Kausalität entgegenstehendes Abschiebungshindernis mit Blick auf das deutsche Kind des Klägers allenfalls ein solches aus Art. 6 GG, Art. 8 EMRK in Betracht. Da der Kläger bereits seit 2014 keinen Kontakt mehr zu seinem Kind hat (vgl. Vollzugsplanfortschreibung der JVA Tegel vom 9. April 2015, Bl. 260 ff des Verwaltungsvorgangs), bestehen derzeit keine familiären Bindungen, die hier zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wären. Dass er sich nach seinen ohnehin nicht weiter substantiierten Angaben offenbar um ein Umgangsrecht bemüht, vermag daran nichts zu ändern und könnte lediglich perspektivisch zum Aufbau einer schutzwürdigen Beziehung führen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt. Der Kläger begehrt die Erteilung einer Erlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung. Der 1985 in Berlin geborene Kläger ist palästinensischer Volkszugehöriger mit ungeklärter Staatsangehörigkeit. Bis zum Ablauf der Gültigkeit am 13. April 2008 besaß er ein von der libanesischen Botschaft in Berlin ausgestelltes „document de voyage pour les réfugiés palestiniens“. Im November 2005 erteilte ihm die Ausländerbehörde des Beklagten eine Niederlassungserlaubnis. Der Kläger ist Vater eines 2009 geborenen deutschen Kindes, mit dem er jedoch derzeit keinen Umgang pflegt. Der Kläger wurde – seit 2004 – erheblich straffällig. Zuletzt verurteilte ihn das Landgericht Berlin am 11. November 2011 wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und am 23. Juli 2013 in einem Berufungsverfahren wegen Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten. Mit bestandskräftig gewordenem Bescheid vom 2. Juni 2015 wies das Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten den Kläger aus. Es forderte ihn zugleich auf, bei der für ihn zuständigen Auslandsvertretung eine Rückkehrberechtigung in den Libanon (Laissez-Passer) zu beantragen und dies nachzuweisen (Ziffer 5 des genannten Bescheides). Mit Schreiben vom 16. November 2016 beantragte der noch inhaftierte Kläger beim Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten, seinen weiteren Aufenthalt zu dulden und ihm die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, hilfsweise die Arbeitsaufnahme bei dem Unternehmen „T...“, von dem er eine Einstellungszusage vorlegte, zu gestatten. Mit Bescheid vom 21. November 2016 lehnte das Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten – Ausländerbehörde – die Erteilung einer Erlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit ab. Zur Begründung führte es aus, es liege ein Abschiebungshindernis vor, das der Kläger selbst zu vertreten habe, denn er habe sich bisher nicht um eine Rückkehrberechtigung bemüht. Hiergegen legte der Kläger am 22. November 2016 Widerspruch ein und trug vor, er habe bei der Libanesischen Botschaft vorgesprochen. Ein Document de Voyage könne er aber nicht beantragen, da es an einer schriftlichen Zusicherung über die Erteilung eines Aufenthaltstitels fehle. Zum Beleg fügte er ein Formularschreiben der libanesischen Botschaft bei, das mit „Erforderliche Dokumente zur Beantragung eines libanesischen Nationalpasses“ überschrieben war. Unter dem 24. November 2016 erteilte das Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten dem Kläger eine Duldung mit Gültigkeit bis zum 23. Mai 2018, wobei es eine Erwerbstätigkeit nicht gestattete. Den Widerspruch gegen den Bescheid vom 21. November 2016 wies es mit Widerspruchsbescheid vom 27. Februar 2017 zurück. Zur Begründung führte es aus, dass es nach wie vor an ausreichenden Bemühungen um ein Rückreisedokument fehle. Die Vorsprache bei der libanesischen Botschaft sei zur Beantragung eines libanesischen Nationalpasses erfolgt. Dies sei offenkundig von vornherein aussichtslos gewesen, da der Kläger nicht libanesischer Staatsangehöriger sei. Der Kläger hat am 8. März 2017 Klage vor dem Verwaltungsgericht Berlin erhoben und zur Begründung ausgeführt, der Widerspruchsbescheid unterstelle zu Unrecht, dass er seiner Ausreisepflicht nicht nachkomme, obwohl er dies könnte. Dabei werde übersehen, dass er sich in Haft befinde und eine Ausreise als Flucht verstanden würde. Durch die Weigerung, ihn am Arbeitsmarkt teilhaben zu lassen, vereitele der Beklagte eine Resozialisierung. Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 10. Oktober 2017 teilweise stattgegeben und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 21. November 2016 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 27. Februar 2017 verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Erlaubnis einer Beschäftigung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass, selbst wenn der Kläger über ein gültiges Rückreisedokument verfügen würde, wegen der noch laufenden Strafvollstreckung aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht vollzogen werden könnten. Die unzureichenden Bemühungen des Klägers um ein Heimreisedokument seien deshalb nicht kausal für die Unmöglichkeit der Aufenthaltsbeendigung. Die Strafvollstreckung sei wiederum kein vom Kläger zu vertretendes Abschiebungshindernis. Das dem Beklagten eröffnete Ermessen habe dieser fehlerhaft ausgeübt, da er zu Unrecht vom Vorliegen eines vom Kläger zu vertretenden Abschiebungshindernisses ausgegangen sei. Am 19. Dezember 2017 wurde der Kläger aus der JVA Tegel entlassen. Die Duldung wurde – ohne Erlaubnis der Erwerbstätigkeit – bis zum 25. November 2019 verlängert. Der Beklagte macht zur Begründung seiner vom Senat zugelassenen Berufung geltend, die Klage hätte insgesamt abgewiesen werden müssen. Das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des § 60a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 AufenthG nicht erfüllt seien. Sowohl die Strafhaft als auch das Fehlen eines Heimreisedokuments seien vom Kläger zu vertretende Abschiebungshindernisse. Soweit der Kläger vorgetragen habe, sich um ein Document de Voyage bemüht zu haben, gehe dies an der Sache vorbei, weil dies nicht vom Kläger verlangt worden sei. Dass er sich um ein Laissez-Passer bemüht habe, sei nicht erkennbar. Derartige Bemühungen seien nach wie vor nicht von vornherein aussichtslos. Der Beklagte beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 10. Oktober 2017 zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wendet sich gegen die Annahme, die Strafhaft sei ein von ihm zu vertretendes Abschiebungshindernis. Er macht zudem geltend, dass es ihm mangels eines Aufenthaltstitels bzw. einer schriftlichen Zusicherung, einen solchen zu erhalten, gar nicht möglich sei, ein Laissez-Passer zu beantragen. Dies werde bestätigt durch eine Auskunft des Auswärtigen Amts an das Sächsische Oberverwaltungsgericht vom 8. Oktober 2018. Schließlich nimmt er Bezug auf ein nicht näher bezeichnetes familienrechtliches Verfahren, in welchem er versuche, ein Umgangsrecht mit seinem Kind zu erreichen. In der Vergangenheit sei ein Versuch, sich mit der Kindsmutter über einen Umgang gütlich zu einigen, an deren Weigerung gescheitert. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten verwiesen.