OVG 3 K 19.17

Leitsatz: Wird ein Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bei dem Oberverwaltungsgericht gestellt, bei dem das Hauptsacheverfahren in zweiter Instanz anhängig ist, so bestimmen sich die Anwaltsgebühren gemäß der Vorbem 3.2, Abs 2 VV RVG (juris: RVG-VV) nach den für die erste Instanz geltenden Vorschriften.(Rn.3) Auf die Erinnerung des Antragsgegners wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vom 25. November 2016 - OVG 11 S 37.16 - geändert. Die von dem Antragsgegner an den Antragsteller in dem Verfahren OVG 11 S 37.16 auf Grund des Beschlusses vom 30. August 2016 zu erstattenden Kosten werden auf 334,77 EUR nebst 5 v.H. Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 12. September 2016 festgesetzt. Der weitergehende Kostenfestsetzungsantrag vom 12. September 2016 wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Erinnerungsverfahrens. I. Der Antragsteller hat „unter Bezugnahme auf die als Berufungszulassungssache OVG 11 N 62.16 bei dem OVG anhängige Hauptsache“ bei dem Oberverwaltungsgericht einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt. Dieses vorläufige Rechtsschutzverfahren - OVG 11 S 37.16 - ist nach übereinstimmender Erledigungserklärung der Beteiligten mit Beschluss vom 30. August 2016 eingestellt und die Kosten des Verfahrens sind dem Antragsgegner auferlegt worden. Mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 25. November 2016 hat der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle die von dem Antragsgegner an den Antragsteller zu erstattenden Kosten antragsgemäß auf 406,50 EUR festgesetzt, wobei er - auf der Grundlage des auf 2.500 EUR festgesetzten Streitwerts - eine 1,6fache Verfahrensgebühr für die Prozessbevollmächtigten des Antragstellers angesetzt hat. Mit der Erinnerung macht der Antragsgegner geltend, es sei nur eine 1,3fache Verfahrensgebühr in Ansatz zu bringen, und erstrebt eine Reduzierung der Kostenfestsetzung auf 334,77 EUR. II. Die Erinnerung (Antrag auf gerichtliche Entscheidung, §§ 165, 151 VwGO) gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, über die in entsprechender Anwendung des § 87a Abs. 1 Nr. 5, Abs. 3 VwGO die Berichterstatterin entscheidet, weil die Kostengrundentscheidung durch den Berichterstatter im vorbereitenden Verfahren ergangen ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. Januar 2017 - OVG 3 K 112.16 - juris Rn. 1 f.; BVerwG, Beschluss vom 29. Dezember 2004 - 9 KSt 6.04 - juris Rn. 3; HambOVG, Beschluss vom 2. Mai 1997 - Bs IV 223/96 - juris Rn. 3 f.), ist begründet. Die als Kosten der Rechtsverfolgung auf der Grundlage der Kostenentscheidung in dem Beschluss vom 30. August 2016 - OVG 11 S 37.16 - vom Antragsgegner an den Antragsteller zu erstattenden Anwaltskosten belaufen sich auf den aus dem Tenor ersichtlichen Betrag. Für das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht können die Prozessbevollmächtigten nicht, wie beantragt und bisher festgesetzt, eine 1,6fache, sondern lediglich eine 1,3fache Verfahrensgebühr beanspruchen. Davon, dass eine 1,6fache Verfahrensgebühr nicht nach Nr. 3200 des Vergütungsverzeichnisses, Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG (VV RVG) entstanden ist, geht auch der Antragsteller aus. Nr. 3200 sieht eine 1,6fache Verfahrensgebühr für Verfahren über Beschwerden gegen Entscheidungen des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen oder einstweiligen Rechtsschutzes vor (Vorbemerkung 3.2.1 Nr. 3 Buchst. b VV RVG). Bei dem Verfahren OVG 11 S 37.16, dessen Kosten hier festgesetzt werden, handelte es sich nicht um ein Beschwerdeverfahren, sondern um das Verfahren über den gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO beim Oberverwaltungsgericht als Gericht der Hauptsache - des Verfahrens auf Zulassung der Berufung OVG 11 N 62.16 - gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Anders als der Antragsteller meint, ist die beantragte 1,6fache Verfahrensgebühr auch nicht nach Nr. 3300 Ziffer 2 VV RVG entstanden. Nr. 3300 Ziffer 2 VV RVG sieht eine 1,6fache Verfahrensgebühr für das erstinstanzliche Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, dem Bundessozialgericht, dem Oberverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtshof) und dem Landessozialgericht vor. Dies betrifft indessen - soweit verwaltungsgerichtliche Verfahren in Rede stehen - lediglich Verfahren nach §§ 47 ff. VwGO, in denen das Oberverwaltungsgericht oder das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der Hauptsache erster Instanz zuständig ist, einschließlich diesbezüglicher einstweiliger Rechtsschutzverfahren, etwa nach § 47 Abs. 6 VwGO (vgl. Klüsener, in: Bischof/Jungbauer u.a., RVG, 6. Aufl. 2014, Rn. 2 zu Vorbemerkung Nr. 3.3.1, Nrn. 3300-3301 VV; N. Schneider, in: Schneider/Wolf, Anwaltskommentar RVG, 8. Aufl. 2017, Rn. 25, 30 f. zu VV Vorb. 3.2, Rn. 18 ff. zu VV 3300-3301). Dass für das vorliegende Verfahren nur eine 1,3fache Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG entstanden ist, folgt aus der Vorbemerkung 3.2, Absatz 2 Satz 1 und 2 VV RVG. Diese sieht vor, dass sich die Gebühren nach den für die erste Instanz geltenden Vorschriften bestimmen, wenn im Verfahren der einstweiligen Anordnung und im Verfahren auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, auf Aussetzung oder Aufhebung der Vollziehung oder Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsakts das Rechtsmittelgericht als Gericht der Hauptsache anzusehen ist, weil das Verfahren dort in zweiter Instanz anhängig ist (vgl. Klüsener, in: Bischof/Jungbauer u.a., RVG, 6. Aufl. 2014, Rn. 5 zu Vorbemerkung 3.2 VV; N. Schneider, in: Schneider/Wolf, Anwaltskommentar RVG, 8. Aufl. 2017, Rn. 28 zu VV Vorb. 3.2). So liegt der Fall hier, denn der Antragsteller hat seinen Eilrechtsschutzantrag im Hinblick auf das anhängige Berufungszulassungsverfahren - zu Recht - bei dem Oberverwaltungsgericht als Gericht der Hauptsache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO) gestellt. Auf der Grundlage des in dem Beschluss vom 30. August 2016 auf 2.500 EUR festgesetzten Streitwerts ergibt sich bei einer 1,3fachen Verfahrensgebühr zuzüglich Kommunikationspauschale (Nr. 7002 VV RVG) und Mehrwertsteuer der aus dem Tenor ersichtliche Betrag. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Einer Wertfestsetzung bedarf es nicht, weil für das Erinnerungsverfahren Gerichtsgebühren nicht erhoben werden. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).