OVG 3 S 68.16

Leitsatz: Erweisen sich die von der Schule festgelegten Aufnahmekriterien für die zu vergebenden Schulplätze beim Übergang in die Oberschule im Rahmen einer verwaltungsgerichtlichen Kontrolle als rechtswidrig, so richtet sich die Vergabe der Plätze nach der Durchschnittsnote der Förderprognose gemäß § 6 Abs. 5 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I (Sek-I-VO, juris: SekIV BE 2010) in entsprechender Anwendung.(Rn.4) Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 26. August 2016 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde tragen die Antragsteller. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen, das nach § 146 Abs. 4 VwGO den Umfang der Überprüfung durch das Oberverwaltungsgericht bestimmt, rechtfertigt keine Aufhebung oder Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses. I. Das Verwaltungsgericht hat den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, ein Losverfahren zwischen dem Antragsteller zu 1) und einem fiktiven Mitbewerber durchzuführen und den Antragsteller zu 1) zum Schuljahr 2016/2017 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 des J.-Gymnasiums aufzunehmen, falls sein Los als erstes gezogen werde. Dies hat es u.a. damit begründet, dass die Vergabe der Schulplätze nach dem Kriterienkontingent nicht von einem profilbezogenen einheitlichen Test im Sinne von § 6 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I (Sek-I-VO) habe abhängig gemacht werden dürfen, weil es hier an einem hinreichend konkreten Schulprofil fehle. Mangels ordnungsgemäßer Festsetzung von Aufnahmekriterien sei gemäß § 6 Abs. 5 Sek-I-VO auf die Durchschnittsnote der Förderprognose abzustellen. Danach sei ein Losverfahren mit einem fiktiven Mitbewerber durchzuführen, weil keines der aufgenommenen Kinder über eine schlechtere und nur eines der aufgenommenen Kinder über dieselbe Förderprognose verfüge wie der Antragsteller zu 1). Da der Antragsteller zu 1) kein Losglück hatte, verfolgen die Antragsteller mit der Beschwerde ihr Begehren weiter. II. Der Einwand der Beschwerde, das Verwaltungsgericht habe mangels Anwendbarkeit des § 6 Abs. 5 Sek-I-VO nicht ausschließlich auf die Durchschnittsnote der Förderprognose als maßgebliches Auffangkriterium abstellen und die Antragsteller infolgedessen nicht auf ein fiktives Losverfahren verweisen dürfen, weil angesichts der für rechtswidrig erklärten Aufnahmekriterien nunmehr jedem abgelehnten Bewerber ein Anspruch auf Aufnahme zustehe, greift nicht durch. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Aufnahme des Antragstellers zu 1) nach § 6 Abs. 5 Sek-I-VO - in entsprechender Anwendung - richtet. Dieser Vorschrift zufolge werden die nach Aufnahmekriterien zu vergebenden verfügbaren Plätze nach der Durchschnittsnote der Förderprognose vergeben, wenn eine Schule keine oder nicht rechtzeitig Aufnahmekriterien festlegt oder wenn diese nicht rechtzeitig genehmigt werden. Zwar wollte das J.-Gymnasium hier die Vergabe der Schulplätze neben der Durchschnittsnote der Förderprognose zusätzlich von einem profilbezogenen einheitlichen Test gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 Sek-I-VO und damit von (weiteren) Aufnahmekriterien (§ 56 Abs. 6, Abs. 9 Satz 1 Nr. 2 SchulG) abhängig machen. Da ein derartiger Test jedoch als Aufnahmekriterium aus der für das Beschwerdeverfahren bindenden Sicht des Verwaltungsgerichts rechtswidrig war, durfte und musste das Verwaltungsgericht mangels festgelegter (speziellerer) Aufnahmekriterien auf die Durchschnittsnote der Förderprognose als gesetzliches Auffangkriterium zurückgreifen. § 6 Abs. 5 Sek-I-VO verfolgt den Zweck, dass bei einer Übernachfrage die gemäß § 56 Abs. 6 Nr. 2 SchulG obligatorische Verteilung der Bewerber nach Aufnahmekriterien auf die zur Verfügung stehenden Plätze auch dann erfolgen kann, wenn deren Festlegung unterblieben ist. Dies betrifft nicht nur den von dem Verordnungsgeber unmittelbar geregelten Fall einer nicht rechtzeitigen Festlegung oder Genehmigung, sondern auch die hiermit vergleichbare – von dem Verordnungsgeber offensichtlich nicht gesehene (vgl. die Begründung der Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung, Vorlage an das Abgeordnetenhaus von Berlin zur Kenntnisnahme gemäß Artikel 64 Abs. 3 der Verfassung von Berlin über Erste Verordnung zur Änderung der Sekundarstufe I-Verordnung vom 17. September 2010, S. 9) - Situation, dass das Verwaltungsgericht nachträglich die Festlegung der Aufnahmekriterien für rechtswidrig erklärt. Auch hier ist eine rechtzeitige (Neu-)Festlegung der Aufnahmekriterien durch die Schule nicht mehr möglich. Eine Aufnahme sämtlicher Bewerberinnen und Bewerber kommt entgegen der Beschwerde in diesem Fall schon deshalb nicht in Betracht, weil dies erkennbar dem Willen des Gesetz- und des Verordnungsgebers widerspricht, einen geordneten Schulbetrieb zu gewährleisten. Die komplexen gesetzlichen Regelungen in § 56 SchulG zeigen, dass der Gesetzgeber bei einer Übernachfrage Kriterien für die Auswahl vorgeben wollte, um die zur Verfügung stehenden Schulplätze – und zwar nur diese – angemessen verteilen zu können. Der Rückgriff auf die Durchschnittsnote der Förderprognose nach § 6 Abs. 5 Sek-I-VO ist entgegen der Beschwerde auch nicht willkürlich, weil es sich um ein sachgerechtes, leistungsbezogenes Aufnahmekriterium handelt, für das sich eine Vielzahl von Oberschulen entschieden hat. Die weitere Rüge, die vorrangige Aufnahme von (zwölf) Geschwisterkindern in die Jahrgangsstufe 7 des J.-Gymnasiums sei ohne eine Prüfung der Einzelfallumstände rechtswidrig, verhilft der Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg, weil es hierfür an einem normativen Ansatzpunkt fehlt. Der Hinweis auf die Entscheidung des Senats vom 12. September 2008 – OVG 3 S 88.08 – (juris Rn. 3 und 8), die zu § 106 Abs. 4 Satz 3 BbgSchulG ergangen ist, führt angesichts der unterschiedlichen Rechtslage in Berlin und Brandenburg nicht weiter. In Berlin hat der Gesetzgeber die vorrangige Aufnahme von Geschwisterkindern beim Übergang in die Sekundarstufe I unabhängig vom Vorliegen weiterer Voraussetzungen in § 56 Abs. 6 Nr. 1 Satz 2 und Nr. 3 Satz 2 SchulG ausdrücklich normiert, während in Brandenburg eine vergleichbare gesetzliche Regelung fehlt. Hier reicht es daher für die Annahme „sozialer Gründe“ gemäß § 106 Abs. 4 Satz 3 Nr. 4 BbgSchulG gerade nicht aus, dass bereits ein Geschwisterkind die Wunschschule besucht. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).