OVG 3 S 113.11

Leitsatz: 1. § 46 VwVfG betrifft die Aufhebung eines Verwaltungsakts wegen eines Verfahrens- und Formfehlers. Dies schließt nicht ein, dass dem Bescheidadressaten aus einem derartigen Fehler ein Anspruch auf die begehrte Leistung erwächst, selbst wenn ihm bei richtiger Sachbehandlung kein solcher Anspruch zugestanden hätte.(Rn.4) 2. Falls die zuständige Behörde kein Losverfahren durchgeführt hat und daher nicht feststellbar ist, welchem Kontingent ein die Schule verlassendes Kind zuzuordnen ist, hat die Behörde einen Schüler zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes bei Freiwerden eines beliebigen Schulplatzes innerhalb einer Klasse aufzunehmen, falls er bei einer fiktiven Verlosung auf der „Warteliste“ einen entsprechenden Rangplatz erhält.(Rn.8) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 8. August 2011 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, innerhalb von drei Werktagen nach Bekanntgabe dieser Entscheidung durch Losverfahren eine Rangfolge zwischen dem Antragsteller zu 1. und 13 anderen fiktiven Teilnehmern zu ermitteln und den Antragsteller zu 1. in die Jahrgangsstufe 7 mit der ersten Fremdsprache Französisch der D… aufzunehmen, falls er dabei einen der ersten 10 Rangplätze oder einen Rangplatz erreicht, der ihn angesichts der zwischen dem Abschluss des ursprünglichen Auswahlverfahrens und der fiktiven Verlosung erfolgten Abgänge aufgenommener Bewerber zum Nachrücken berechtigen würde. Im Übrigen wird der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2 500 Euro festgesetzt. Die zulässige Beschwerde hat Erfolg. Das gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu berücksichtigende Vorbringen der Beschwerde genügt den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO und führt in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Änderung des angefochtenen Beschlusses. Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, es lägen 36 Anmeldungen für die 32 Plätze umfassende Französischklasse der D… vor, darunter diejenige des Antragstellers zu 1. Es ist ferner davon ausgegangen, die von dem Antragsgegner vorgenommene Vergabe der Schulplätze allein nach Kriterien sei rechtswidrig, da sie den gesetzlichen Anspruch auf eine Loschance (vgl. § 56 Abs. 6 Nr. 3 SchulG) nicht wahre; der Antragsgegner habe 30 % der Plätze aufgrund eines Losverfahrens vergeben müssen. Hiergegen wendet sich die Beschwerde nicht. Sie macht aber zu Recht darauf aufmerksam, dass der von dem Verwaltungsgericht genannte Fehler des Antragsgegners jedenfalls nicht zu einem Aufnahmeanspruch des Antragstellers zu 1. führt. Das Verwaltungsgericht hat einen derartigen Anspruch unter Bezugnahme auf § 46 VwVfG daraus hergeleitet, der Antragsgegner könne den ihm obliegenden Nachweis fehlender Kausalität (des Verfahrensfehlers für die Nichtberücksichtigung des Antragstellers zu 1. im Aufnahmeverfahren) nicht erbringen. Die Argumentation überzeugt nicht. § 46 VwVfG betrifft die Aufhebung eines Verwaltungsakts wegen eines Verfahrens- und Formfehlers. Dies schließt nicht ein, dass dem Bescheidadressaten aus einem derartigen Fehler ein Anspruch auf die begehrte Leistung erwächst, selbst wenn ihm bei richtiger Sachbehandlung kein solcher Anspruch zugestanden hätte. Da der Antragsteller zu 1. bei richtiger Sachbehandlung höchstens die Chance auf Erhalt eines der 10 (= 30 % von 32 Schulplätzen) im Losverfahren zu vergebenden Schulplätze, jedoch keinen Aufnahmeanspruch (übrigens auch nicht im Kriterienkontingent) gehabt hätte, verbleibt es hierbei auch im Falle des von dem Verwaltungsgericht angeführten Verfahrensfehlers. Da der Antragsgegner sich selbst für verpflichtet hält, ein fiktives Losverfahren durchzuführen, und seinen Beschwerdeantrag entsprechend formuliert, erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob ein Anspruch der Antragsteller auf Durchführung des Losverfahrens besteht. Zur weiteren Vorgehensweise des Antragsgegners ist anzumerken, dass er den Antragsteller zu 1. in die D… aufzunehmen hat, sofern dieser bei der fiktiven Verlosung unter 14 Bewerbern (36 Bewerber insgesamt ./. 22 innerhalb des Kriterienkontingents aufzunehmende Bewerber) einen der ersten 10 Rangplätze erhält. Zur Wahrung der vollen, sich im Loskontingent eröffnenden Chance hat der Antragsgegner ferner zu ermitteln, wie viele Abgänge unter den in die Französischklasse der D… zwischen dem Abschluss des ursprünglichen Auswahlverfahrens und der fiktiven Verlosung aufgenommenen Bewerbern zu verzeichnen sind (vgl. Senatsbeschluss vom 29. September 2010 - OVG 3 S 84.10 -, juris Rn. 11). Dabei kann dahinstehen, ob sich dem Antragsteller zu 1. die Möglichkeit zum Nachrücken grundsätzlich nur beim Abgang eines im Loskontingent aufgenommenen Bewerbers eröffnen würde. Da der Antragsgegner kein Losverfahren durchgeführt hat und daher nicht feststellbar ist, welchem Kontingent ein die Schule verlassendes Kind zuzuordnen ist, hat der Antragsgegner den Antragsteller zu 1. zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) bei Freiwerden eines beliebigen Schulplatzes innerhalb der Französischklasse in die D… aufzunehmen, falls er bei der fiktiven Verlosung auf der „Warteliste“ einen entsprechenden Rangplatz erhält. Soweit die Antragsteller im Beschwerdeverfahren geltend machen, der Antragsteller zu 1. werde im Verhältnis zu denjenigen an der Schule bereits aufgenommenen Mitbewerbern ungerechtfertigt schlechter gestellt, die einen Schulplatz im Loskontingent erhalten hätten, ohne an einem Losverfahren teilgenommen zu haben, berücksichtigen sie nicht, dass jene Verfahrensweise des Antragsgegners nach der unbeanstandet gebliebenen Feststellung des Verwaltungsgerichts rechtswidrig war. Hieraus erwächst dem Antragsteller zu 1. kein Anspruch auf Gleichbehandlung. Auch der Umstand, dass der Antragsgegner in der Französischklasse zunächst den 32. Schulplatz für einen später nicht eingetroffenen Wiederholer freigehalten hatte, verschafft dem Antragsteller zu 1. keinen Aufnahmeanspruch. Der Antragsgegner hat erstinstanzlich mitgeteilt, der Schulplatz sei an den nach der Durchschnittsnote der Förderprognose nächstrangigen Widerspruchsführer S… vergeben worden. Danach ist der Schulplatz nicht mehr verfügbar. Die Loschance des Antragstellers zu 1. wird hierdurch nicht geschmälert. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).