OVG 2 S 31.19

Leitsatz: 1. Mit der Erweiterung eines Gaststättenbetriebes um eine Außenschankfläche und dem damit verbundenen Vordringen der gewerblichen Nutzung auf die Freifläche des Grundstücks geht eine Nutzungsänderung einher, weil die Variationsqualität der bisherigen Gaststättennutzung des Gebäudes verlassen wird mit der Folge, dass bodenrechtliche Belange, insbesondere die planungsrechtliche Einordnung und Beurteilung der von der Freifläche ausgehenden Lärmimmissionen, neu zur Prüfung anstehen.(Rn.4) 2. Daran ändert sich nichts, wenn die konkrete Innen- und Außenbereichsnutzung des beabsichtigten Vorhabens nicht zeitgleich stattfindet.(Rn.5) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. Juni 2019 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt die Antragstellerin. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die von der Antragstellerin dargelegten Gründe, die den Umfang der Überprüfung im Beschwerdeverfahren bestimmen (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses. Das antragsgegenständliche Vorhaben zielt darauf ab, den bestehenden Gaststättenbetrieb der Antragstellerin (Diskothek), der ursprünglich auf das Untergeschoss des Gebäudes F... beschränkt und damit auf einen reinen Innenbetrieb ausgerichtet gewesen ist, das Aufstellen von Tischen und Stühlen auf dem Gehweg vor der Diskothek und dem an den Gehweg angrenzenden privaten Grundstücksteil, die Nutzung eines weiteren Teils des Gehwegs (ohne Möblierung) sowie das Aufstellen einer mobilen Außenbar auf dem privaten Grundstücksteil um einen Außenbereich (Schankvorgarten) zu erweitern. Ohne Erfolg wendet sich die Antragstellerin gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, es würde sich nach der Erweiterung bei dem Gaststättenbetrieb um eine sogenannte gemischte Gaststätte handeln, die neben dem Innenbetrieb auch einen Außenbetrieb umfasse, eine Erweiterung, bei der es sich jedenfalls um eine Nutzungsänderung der bestehenden baulichen Anlage im Sinne von § 29 Abs. 1 BauGB, § 59 Abs. 1 BauO Berlin handele. So verfängt das hiergegen gerichtete Argument nicht, die vom Verwaltungsgericht zitierte Entscheidung des 6. Senats des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg sei auf das hiesige Vorhaben nicht übertragbar, weil Gegenstand des dortigen Verfahrens ein Restaurant mit 120 Sitzplätzen im Innen- und 60 Sitzplätzen im Außenbereich gewesen sei, während vorliegend die beabsichtigte Nutzung eine dem Diskothekenbetrieb völlig untergeordnete Nutzung darstelle. Es bestehe nämlich ein deutliches Untergewicht zwischen der Quantität der Innenbereichsnutzung durch mehrere 100 Personen und der geplanten Außenbereichsnutzung mit insgesamt ca. 65 Sitzplätzen. Aus dem vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen Urteil vom 6. Juli 2017 geht nicht hervor, dass es für die Annahme einer gemischten Gaststätte auf ein quantitatives Verhältnis zwischen Innen- und Außenbereich ankäme. Eine gemischte Gaststätte liegt vielmehr immer dann vor, wenn sie sowohl auf einen Innenbetrieb als auch auf einen Außenbetrieb ausgerichtet ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. Juli 2017 - OVG 2 B 11.17 -, juris Rn. 31). Dies wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung damit begründet, dass mit der Erweiterung eines Gaststättenbetriebes um eine Außenschankfläche und dem damit verbundenen Vordringen der gewerblichen Nutzung auf die Freifläche des Grundstücks die Variationsqualität der bisherigen Gaststättennutzung des Gebäudes verlassen wird mit der Folge, dass bodenrechtliche Belange, insbesondere die planungsrechtliche Einordnung und Beurteilung der von der Freifläche ausgehenden Lärmimmissionen, neu zur Prüfung anstehen (vgl. Bayer. VGH, Urteil vom 31. Juli 2003 - 2 B 00.3282 -, juris Rn. 8; OVG Bremen, Urteil vom 3. Mai 1994 - 1 BA 46/93 -, Gewerbearchiv 1996, Seite 78 - 82; ebenso König/Roeser/Stock, BauNVO, 3. Aufl. 2019, § 4 Rn. 29). Soweit die Klägerin geltend macht, es bestehe ein wesentlicher Unterschied darin, dass die konkrete Innen- und Außenbereichsnutzung des beabsichtigten Vorhabens nicht zeitgleich stattfinde, weil der Außenbereich mit der mobilen Außenbar von 18:00 bis spätestens 22:00 Uhr bewirtschaftet werde und sich der Außenbereich leere und der Ausschank eingestellt werde, sobald der Innenbereich der Diskothek um 21:00 Uhr öffne, geht dies bereits am Gegenstand des vorliegenden Eilverfahrens vorbei. Nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts, den die Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung ausdrücklich zustimmt, ist die gesamte Außenbereichsnutzung durch die Antragstellerin Gegenstand dieses vorläufigen Rechtsschutzverfahrens, d. h. neben der Nutzung des privaten Grundstücksteils auch die Nutzung des öffentlichen Gehweges vor der Diskothek. Ausweislich der allgemeinen Betriebsbeschreibung (Bl. 57 ff) soll zwar der Schankvorgarten auf dem privaten Grundstücksteil verbunden mit dem Betrieb der mobilen Bar nur von April bis Oktober, je nach Witterung, donnerstags in der Zeit von 18:00 bis 22:00 Uhr betrieben werden. An den übrigen Öffnungstagen der Diskothek (Freitag, Samstag, „und in seltenen Fällen auch an anderen Wochentagen, wenn die Räumlichkeiten durch Dritte genutzt werden, oder wenn ein Feiertag, wie z.B. der 1. Mai, oder ein anderer besonderer Tag, wie z.B. Silvester, auf einen anderen Wochentag als Freitag bis Samstag fällt“) öffnet diese ab 23:00 Uhr. An diesen Tagen soll während der Öffnungszeit der Diskothek aber auch der Schankvorgarten auf dem öffentlichen Straßenland (165,6 qm) betrieben werden. Diese Fläche soll den Gästen während der kompletten Öffnungszeit der Diskothek als Aufenthaltsort zur Verfügung stehen. Selbst wenn die mobile Außenbar dann nicht in Betrieb ist und der eigentliche Ausschank im Innenbereich stattfindet, können sich die Gäste mit ihren Getränken draußen aufhalten mit der Folge, dass sich insbesondere die Lärmfrage unvermindert stellt. (VV Bl. 59). Aus diesem Grund verfängt auch der Einwand der Antragstellerin nicht, das vom Verwaltungsgericht zitierte und oben genannte Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs betreffe keinen vergleichbaren Fall, weil dort der Innenbereich neben dem Außenbereich betrieben worden sei, was sie jedoch nicht beabsichtige und deshalb – anders als dort - auch keine fiktive bauliche Anlage entstehe. Das Gleiche gilt bezüglich ihres Vorbringens, die hier beabsichtigte zeitlich stark beschränkte Nutzung des Außenbereichs stelle lediglich eine Nutzung für einen unbedeutenden kurzen Zeitraum im Sinne der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Bremen dar, der keine Belange im Sinne des § 1 Abs. 6 BauGB berühre, insbesondere gingen keine Störungen und Auswirkungen für die Umgebung von dem geplanten Vorhaben aus. Gleichfalls ohne Erfolg wendet die Antragstellerin unter Heranziehung einschlägiger Kommentierungen ein, es fehle hier an einer Nutzungsänderung, weil der Anlage keine von der bisherigen Nutzung abweichende Zweckbestimmung gegeben werde. Ob eine Nutzungsänderung vorliege, hänge nämlich maßgeblich von der bestandsgeschützten Nutzung ab und liege regelmäßig erst vor, wenn die neue beabsichtigte Nutzung einer gesonderten Festsetzung unterworfen werden könne. Vorliegend werde jedoch die bestandsgeschützte Nutzung als Vergnügungsstätte (Diskothek) durch die Umsetzung des beabsichtigten Vorhabens nicht geändert. Unabhängig davon, ob der vorstehenden Subsumtion der Antragstellerin zu folgen ist, nennt die von der ihr zitierte Kommentarliteratur unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für die Annahme einer Nutzungsänderung mehrere gleichberechtigte Kriterien. So kommt es neben einer abweichenden Zweckbestimmung oder der Möglichkeit, die beabsichtigte neue Nutzung einer gesonderten Festsetzung durch einen Bebauungsplan zu unterwerfen, darauf an, ob durch die Verwirklichung eines Vorhabens die einer genehmigten Nutzung eigene Variationsbreite verlassen wird und durch die Aufnahme dieser veränderten Nutzung bodenrechtliche Belange neu berührt werden können, sodass sich die Genehmigungsfrage unter bodenrechtlichem Aspekt neu stellt (vgl. Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, Stand: Oktober 2019, § 29 Rn. 49; Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, 14. Aufl. 2019, § 29 Rn. 20). Dass sich das Verwaltungsgericht an diese Bewertungskriterien bzw. Maßstäbe nicht gehalten habe, zeigt die Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung nicht auf. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).