OVG 2 N 7.15

Leitsatz: 1. Einfriedungen dienen nicht dem landwirtschaftlichen Betrieb der Weidewirtschaft durch einen Schäfer, weil es sich offensichtlich nicht um Weidezäune handelt.(Rn.3) 2. Einfriedungen dienen nur dann der Weidewirtschaft, wenn sie in der für Weidezäune üblichen Ausführung errichtet werden, also als sockellose Einfriedungen von beschränkter Höhe mit in der Regel nicht mehr als zwei Lagen Draht oder waagerechten oder senkrechten Rundhölzern (Holzpfosten), um in erster Linie das Vieh zusammenzuhalten.(Rn.3) 3. Mit der endgültigen Aufgabe einer Nutzung entfällt im Außenbereich der Bestandsschutz. Eine neue Nutzung bedarf der Genehmigung.(Rn.5) 4. Zäune und sonstige Einfriedungen, die nicht landwirtschaftlichen Zwecken dienen und durch die die Landschaft durch trennende Elemente unterteilt wird, sind im Außenbereich unzulässig.(Rn.10) Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 23. Oktober 2014 wird abgelehnt. Die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens trägt der Kläger. Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 5.000 EUR festgesetzt. Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die Zulassung der Berufung kommt nicht wegen der geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) in Betracht. Der Kläger zeigt keine gewichtigen Gesichtspunkte auf, die für den Erfolg einer Berufung sprechen. Die von ihm genannten Gründe, die hier allein zu prüfen sind, rechtfertigen nicht den Schluss, die Ordnungsverfügung vom 7. Januar 2011, mit der der Beklagte den Kläger aufgefordert hat, innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Verfügung den in einer beigefügten Karte rot dargestellten Teil der vorhandenen Einfriedung zu beseitigen bzw. beseitigen zu lassen, sei rechtswidrig. Sie sind insbesondere nicht geeignet, die Richtigkeit der erstinstanzlichen Annahme, das Vorhaben sei formell rechtswidrig sowie bauplanungsrechtlich unzulässig, in Zweifel zu ziehen. 1. Ohne Erfolg wendet sich der Kläger gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, die streitgegenständlichen Einfriedungen dienten nicht dem landwirtschaftlichen Betrieb der Weidewirtschaft durch den Schäfer S., weil es sich offensichtlich nicht um Weidezäune handele. Einfriedungen dienten nur dann der Weidewirtschaft, wenn sie in der für Weidezäune üblichen Ausführung errichtet werden, also als sockellose Einfriedungen von beschränkter Höhe mit in der Regel nicht mehr als zwei Lagen Draht oder waagerechten oder senkrechten Rundhölzern (Holzpfosten), um in erster Linie das Vieh zusammenzuhalten (UA S. 6). Der hiergegen gerichtete Einwand verfängt nicht, die Brandenburgische Bauordnung lasse in § 55 Abs. 6 Nr. 2 BbgBO a.F. offene Einfriedungen bis zu einer Höhe von 2 m zu und mache die Höhe und Ausgestaltung nicht von der Funktion abhängig, so dass die Annahme einer Determinante für Ausgestaltungskriterien nicht zwingend sei, auch wenn die funktionale Einschränkung ein weiteres zusätzliches, der grundsätzlichen Freihaltung des Außenbereichs dienendes Kriterium sein möge. Die Ansicht des Verwaltungsgerichts, die Frage der funktionalen Beziehung zwischen dem landwirtschaftlichen Betrieb und dem Bauvorhaben hier an der konkreten Ausgestaltung des Zaunes festzumachen, ist nicht zu beanstanden. Durch das Tatbestandsmerkmal des „Dienens" soll sichergestellt werden, dass das Bauvorhaben zu dem privilegierten Betrieb tatsächlich in einer funktionalen Beziehung steht, um Missbrauchsversuchen begegnen zu können. Es sollen Vorhaben verhindert werden, die zwar objektiv geeignet wären, einem privilegierten Betrieb zu dienen, die aber in Wirklichkeit nicht zu diesem Zweck benutzt werden. Dies erfordert, dass das beabsichtigte Bauvorhaben durch die Zuordnung zu dem konkreten Betrieb - auch äußerlich erkennbar - geprägt wird (vgl. hierzu insgesamt BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 – 4 C 2/89 –, juris Rn. 17). Dies gilt insbesondere für Anlagen, die bei abstrakter Betrachtung in erster Linie oder zumindest auch bloßen Freizeit- oder sonstigen, landwirtschaftsfremden Zwecken zu dienen bestimmt sind (vgl. Beschluss des Senats vom 10. Oktober 2011 – OVG 2 N 103.09 –, juris Rn. 6). Das Merkmal des Dienens ist deshalb zu verneinen, wenn das Vorhaben zwar nach seinem Verwendungszweck gerechtfertigt sein mag, nach seiner Gestaltung, Beschaffenheit oder Ausstattung aber nicht durch diesen Verwendungszweck erschöpfend geprägt wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 – 4 C 2/89 –, a.a.O.). Dass es sich bei den streitgegenständlichen Einfriedungen um Weidezäune handelt, trägt der Kläger nicht vor. Soweit er auf sein Vorbringen in der Klagebegründung Bezug nimmt, stellt dies keine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Begründung des Zulassungsantrags dar. Das gleiche gilt für seine Anmerkung, ein Zaun wie der vorliegende dürfte gerade für den Schutz der Tiere, z.B. vor Wölfen etc., geeignet sein, selbst wenn er nicht als klassischer Schutzzaun ausgestaltet sei, da der Kläger damit lediglich seine Bewertung des Sachverhalts an die Stelle der gegenläufigen Beurteilung des Verwaltungsgerichts setzt. 2. Gleichfalls erfolglos wendet sich der Kläger gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Einfriedungen würden keinen Bestandsschutz genießen. Der Kläger zeigt weder mit dem Hinweis, ein durch Vandalismus gegen den Willen des Bauherren beschädigter und entfernter sowie dann erneuerter Zaun werfe die Genehmigungsfrage nicht neu auf, noch mit dem Argument, durch die Aufgabe des Ferienlagers könne nicht gleichsam als Automatismus eine unmittelbar anschließende Nutzungsaufnahme und -änderung als eine Einzäunung einer Wald- und Wiesenfläche angenommen werden, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Feststellung auf. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass nach der ersichtlich bereits vor Jahren erfolgten Aufgabe des Ferienlagers, dem die Einfriedungen als Schutz des befriedeten Bereichs dienten, die Einzäunung von Wald- und Wiesenflächen eine Nutzungsänderung darstelle, die die Genehmigungsfrage neu aufwerfe. Denn der Bestandsschutz einer baulichen Anlage geht mit der endgültigen Aufgabe ihrer Nutzung verloren, weil für den Bestandsschutz kennzeichnend ist, dass er die bauliche Anlage nur in ihrer jeweiligen Funktion deckt. Dementsprechend führt beispielsweise der Verlust der Privilegierung gemäß § 35 Abs. 1 BauGB nach ständiger Rechtsprechung zum Verlust des Bestandsschutzes der baulichen Anlage; eine Jagdhütte wird nach Beendigung des Jagdpachtvertrags, sofern sie nicht vom neuen Jagdpächter übernommen wird, materiell illegal (vgl. z. Vorstehenden: BVerwG, Beschluss vom 21. November 2000 – 4 B 36/00 –, juris Rn. 10). Auch ist die eingetretene Nutzungsänderung vorliegend nicht genehmigungsfrei, da die Errichtung oder Änderung für die neue Nutzung nach der zulassungsrechtlich erfolglos angegriffenen Annahme des Verwaltungsgerichts nicht genehmigungsfrei ist (§ 55 Abs. 6 Nr. 2 BbgBO a.F.). Angesichts dieser Sach- und Rechtslage kommt es auf das weitere Vorbringen des Klägers zu der Frage, ob die Erneuerung der streitgegenständlichen Zaunanlage als eine Instandhaltung oder die Errichtung einer Neuanlage anzusehen ist, nicht an. Denn das Verwaltungsgericht hat den fehlenden Bestandsschutz jeweils selbstständig tragend sowohl mit einer Nutzungsänderung der Einfriedung als auch der Errichtung einer Neuanlage begründet mit der Folge, dass der – wie oben dargelegt – zulassungsrechtlich erfolglos beanstandete Begründungsteil die Annahme des Verwaltungsgerichts allein trägt. 3. Ohne Erfolg macht der Kläger weiter geltend, es bestehe kein Konflikt mit den Vorgaben des Landschaftsschutzgebietes „Ruppiner Wald- und Seengebiet“, weil sich der von der Einfriedung ausgehende Eingriff in die Natur unter Berücksichtigung der Vorgaben der maßgeblichen Schutzgebietsverordnung als minimal und den Vorgaben des Landschaftsschutzgebietes nicht widersprechend darstelle. Auf das diesbezügliche Vorbringen des Klägers (Ziff. II.1. aa), bbb) (1) – (3), S. 9 – 18 d. Zulassungsbegründung) kommt es nicht entscheidungserheblich an, da das Verwaltungsgericht die planungsrechtliche Unzulässigkeit im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB nicht nur mit der Beeinträchtigung der Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege begründet und in diesem Zusammenhang auf den Widerspruch der vom Kläger errichteten Einfriedungen zu den Schutzzwecken der Verordnung über das Landschaftsschutzgebiet „Ruppiner Wald- und Seengebiet“ vom 10. Dezember 2002 (GVBl.II/03 [Nr. 06], S. 111, zuletzt geänd. durch Art. 28 der Verordnung vom 29. Januar 2014, GVBl.II/14 [Nr. 05]; im Folgenden: VO) eingeht, sondern selbstständig tragend darauf abgestellt hat, dass die streitgegenständliche Einzäunung die natürliche Eigenart der Landschaft beeinträchtige. Denn ob ein Vorhaben planungsrechtlich zulässig ist, richtet sich nicht nach seiner naturschutzrechtlichen Zulässigkeit, sondern die Anforderungen des § 35 BauGB stehen, auch soweit sie „naturschutzbezogen" i.S.v. § 35 Absatz 3 Nr. 5 BauGB sind, unabhängig neben den Anforderungen des Naturschutzrechts (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2001 – 4 C 3/01 –, juris Rn. 16). Dies gilt auch für die einzelnen Alternativen des § 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB. Zur Begründung seines zweiten Argumentationsstranges hat das Verwaltungsgericht u.a. ausgeführt, der öffentliche Belang der natürlichen Eigenart der Landschaft und ihres Erholungswertes diene dem Schutz der naturgegebenen Bodennutzung und Erholungsfunktion des Außenbereichs vor einer der freien Landschaft grundsätzlich wesensfremden Bebauung und werde bereits dann beeinträchtigt, wenn das Vorhaben dieser Funktion des Außenbereichs widerspreche (UA S. 8). Hiermit setzt sich der Kläger nicht in der für eine Zulassungsbegründung gebotenen Weise auseinander. Der schlichte Hinweis, auch sonstige Beeinträchtigungen im Sinne des § 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB seien nicht erkennbar, reicht hierfür ebenso wenig aus, wie die Bezugnahme auf Ausführungen in der Klageschrift (Ziff. II.1. aa), bbb) (4), S. 18 d. Zulassungsbegründung). Soweit der Kläger im Zusammenhang mit § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. a) VO ausführt, die Landschaft als solche bleibe für den Erholungssuchenden nicht nur optisch-visuell zugänglich, sondern auch tatsächlich, weil ein Zugang zum Grundstück über ein stets offenes kleineres Tor im Nordwesten nach wie vor vorhanden sei und die Möglichkeit eröffne, diesen Bereich zu betreten und zu erleben, wie auch ein Zugang über den Wasserweg möglich sei, und damit in der Sache auch zu dem öffentlichen Belang der natürlichen Eigenart der Landschaft und des Erholungswertes Stellung nimmt, verfängt diese Argumentation nicht. Bereits der Beklagte hat im Widerspruchsbescheid vom 28. März 2012 darauf hingewiesen, dass zwar die Eigentümer oder Nutzer der in der Nähe befindlichen Erholungsbauten Kenntnis von der versteckt gelegenen Zugangsmöglichkeit haben mögen, dies jedoch nicht den Anforderungen an eine freie Zugänglichkeit der Landschaft, insbesondere des Uferbereiches, genüge, weil so zumindest eine psychologische Barriere errichtet worden sei. Anzunehmen, Bürger würden bei eingefriedeten Grundstücken prüfen, ob sich darin befindliche Türen öffnen lassen, und dann fremde Grundstücke betreten, entspreche sicherlich nur in Ausnahmefällen der Realität. Zudem müssten Unkundige annehmen, dass es sich um einen Zugang zu den Bootshäusern handelt (vgl. S. 8 des Widerspruchsbescheides). Im Übrigen sind Zäune und sonstige Einfriedungen, die nicht landwirtschaftlichen Zwecken dienen und durch die die Landschaft durch trennende Elemente unterteilt wird, im Außenbereich unzulässig (vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, Stand: Oktober 2016, § 35 Rn. 97). Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wird mit der Einführung des öffentlichen Belanges der Wahrung der natürlichen Eigenart der Landschaft außer dem Schutz einer im Einzelfall schutzwürdigen Landschaft vor ästhetischer Beeinträchtigung das Ziel verfolgt, das Vordringen von Vorhaben in den Außenbereich zu verhindern, die, selbst bei mehr oder weniger gelungener Einfügung in das Landschaftsbild, der beabsichtigten Nutzung nach in der Umgebung wesensfremd sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Juli 1971 - IV B 109.70 -, RdL 1972, 65; Beschluss des Senats vom 19. Juli 2013 – OVG 2 N 31.11 –, juris Rn. 7). Einfriedungen im Außenbereich begünstigen die der vorgegebenen Nutzung fremde Verdrahtung und Zerstückelung der Landschaft, die außerhalb der vorgegebenen Bodennutzung auch der Allgemeinheit als unverbauter Erholungsraum zu erhalten ist (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 26. September 1990 – 4 UE 3721/87 –, juris Rn. 44). Soweit der Kläger darauf abhebt, dass die Einfriedung von Grundstücken in der unmittelbaren Umgebung keine Ausnahme darstelle, fehlt es an einer hinreichenden Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Ausführungen in der erstinstanzlichen Entscheidung. Denn das Verwaltungsgericht hat darauf hingewiesen, dass diese Nutzung gerade Ausdruck der natürlichen Eigenart der Landschaft und daher nicht wesensfremd sei, wenn die nähere Umgebung landwirtschaftlich genutzt werde (UA S. 8). Dass dies nicht der Fall ist, trägt der Kläger nicht vor. Die planungsrechtliche Zulässigkeit von Einfriedungen im Außenbereich ist entgegen der Ansicht des Klägers gerade nicht unabhängig von den mit ihnen verfolgten Zwecken. 4. Mit seinen Ausführungen zur geltend gemachten Unverhältnismäßigkeit der angefochtenen Beseitigungsverfügung legt der Kläger gleichfalls keine die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung in Zweifel ziehenden Gründe dar. Sein Einwand, die Maßnahme sei nicht erforderlich, um den mit ihr verfolgten Zweck – nämlich die Wiederherstellung baurechtmäßiger Zustände – zu erreichen, weil die streitgegenständliche Anlage mit den Vorgaben des Bauplanungs- und Bauordnungsrechts vereinbar und damit genehmigungsfähig sei, geht ins Leere, da die Zulassungsbegründung aus den oben dargestellten Erwägungen nicht geeignet ist, die vom Verwaltungsgericht angenommene fehlende Genehmigungsfähigkeit infrage zu stellen. Ebenso wenig verfängt das Argument, das erhöhte Haftungsrisiko des Klägers könne insbesondere bei entfallendem Versicherungsschutz sehr hohe Ausmaße annehmen, während die Auswirkungen für die Allgemeinheit sowie für eine vermeintliche Beeinträchtigung der Landschaft bzw. Natur und ihrer Funktionen gering sei. Auch an dieser Stelle genügt das Vorbringen nicht den an eine Zulassungsbegründung zu stellenden Anforderungen (§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO). Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Verwaltungsgericht dargelegt, es spreche nichts dafür, dass der Kläger als Waldbesitzer für – gegebenenfalls – von Reitern verursachte Unfälle haftbar gemacht werden könnte, weil in Brandenburg sowohl das Brandenburger Ausführungsgesetz zum Bundesnaturschutzgesetz als auch das Brandenburger Waldgesetz jedermann das Recht einräumten, die freie Landschaft und den Wald „auf eigene Gefahr“ zu betreten und auf Wegen zu reiten (UA S. 9). Dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Verkehrssicherungspflicht eines Waldbesitzer als nicht gänzlich ausgeschlossen, sondern auf die Sicherung gegen solche Gefahren beschränkt sei, die nicht waldtypisch, sondern im Wald atypisch seien, rechtfertigt ebenso wenig eine abweichende Beurteilung wie die vom Kläger in Bezug genommene Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf. Danach kommen Schadensersatzverpflichtungen wegen Verkehrssicherungspflichtverletzungen in Betracht, wenn ein Grundstücksbesitzer besondere Gefahren schafft oder auch nur duldet, die derjenige, der den Wald oder die Natur im Bewusstsein seines Handelns auf eigene Gefahr betritt, nicht oder nicht rechtzeitig zu erkennen und auf die er sich nicht oder nicht rechtzeitig einzurichten vermag. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger mit dem Eintritt derartiger Gefahren oder Schadensfälle eher rechnen müsse als andere Waldbesitzer, legt er nicht dar. Allein der Hinweis auf einen infolge zahlreicher Werbemaßnahmen viel höheren Besucherstrom als bei „normalen“ Grundstücken in der freien Natur reicht hierfür nicht aus. Ferner hat der Kläger nicht belegt, dass seine Versicherung eine umfängliche Einfriedung gefordert hat. Abgesehen davon, dass eine Bezugnahme auf das Vorbringen in der Klageschrift – wie bereits ausgeführt – nicht den Darlegungsanforderungen genügt, ergibt sich Entsprechendes nicht aus der ausdrücklich in Bezug genommenen Anlage K 12. Das in dem Konvolut enthaltene Schreiben einer Mitarbeiterin der A… vom 16. Dezember 2009 betrifft eine Gebäudeversicherung und enthält keine Aussage zur Verkehrssicherungspflicht bzgl. des Grundstücks. Schließlich kommt es entgegen der Ansicht des Klägers unter keinem denkbaren Gesichtspunkt in Betracht, aus einem etwaigen ordnungswidrigen Verhalten Dritter eine bauplanungs- und/oder naturschutzrechtliche Zulässigkeit einer Zaunanlage herzuleiten (vgl. Beschluss des Senats vom 27. April 2016 – OVG 2 N 84/13 –, juris Rn. 6). Unabhängig hiervon handelt es sich bei der Beseitigungsanordnung um eine im Interesse der Allgemeinheit zulässige Beschränkung des Grundeigentums, d.h. eine nicht unverhältnismäßige Festlegung von Inhalt und Schranken des Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG, mit der sich die Sozialgebundenheit des Eigentums, die dem Grundstück aufgrund seiner konkreten Lage anhaftet, konkretisiert (vgl. Beschluss des Senats vom 27. April 2016 – OVG 2 N 84/13 –, juris Rn. 6; BVerwG, Urteil vom 13. April 1983 – 4 C 21/79 –, juris, zu einer Landschaftsschutzverordnung). Das Grundeigentum umfasst in seinem verfassungsrechtlich geschützten Kern nicht alle Befugnisse, die von der Sache her möglich sind und die sich einem wirtschaftlich denkenden Eigentümer als die lohnendste und ertragreichste Nutzung anbieten. Der Gesetzgeber kann zur Wahrung überragender Gemeinwohlbelange im Rahmen des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG einzelne Befugnisse vom Eigentum ausklammern, ohne die Institutsgarantie des privaten Eigentums anzutasten (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. April 1983 – 4 C 21/79 –, a.a.O.). Inwiefern dem Kläger keine sinnvolle Nutzungsmöglichkeit seines Grundstückes mehr bleibe bzw. sein Eigentum sich nur noch als Last darstelle, legt er nicht mit der erforderlichen Substanz dar. Entgegen der Ansicht des Klägers führen auch anfallende Beseitigungskosten nicht zu einer Unverhältnismäßigkeit der angegriffenen Verfügung. Generell ist anerkannt, dass gegenüber einer Beseitigungsanordnung nicht mit Erfolg eingewandt werden kann, deren Befolgung verursache unverhältnismäßig hohe Kosten oder führte zur Vernichtung von (erheblichen) Sachwerten (vgl. u.a. OVG Saarland, Beschluss vom 11. November 1998 - 2 Q 20/98 -, juris Rn. 7). Schließlich kann die Beseitigungsanordnung nicht deshalb als unverhältnismäßig beanstandet werden, weil sie nicht weiter eingeschränkt wurde. Die Behörde kann und darf nicht den Dispositionen des Eigentümers darüber vorgreifen, auf welche Weise er rechtmäßige Zustände herstellen will. Es obliegt vielmehr dem Verfügungsadressaten, den Rückbau der Anlage auf ein genehmigungsfähiges Maß als Austauschmittel anzubieten und entsprechende Unterlagen vorzulegen (vgl. Beschluss d. Senats vom 19. Dezember 2012 – OVG 2 S 97.11/OVG 2 L 75.11 –, BA S. 6 m.w.N.; Urteil des Senats vom 13. November 2014 – OVG 2 B 16.13 –, UA S. 14). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).