OVG 2 S 4.12

Leitsatz: Ein Umstand, der nach Bestandskraft der Beseitigungsanordnung eintritt, kann im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung nur berücksichtigt werden, wenn das geänderte Vorhaben offensichtlich genehmigungsfähig wäre.(Rn.3) 1. Herr …, wird beigeladen. 2. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 22. Dezember 2011 mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung abgeändert. Der Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 10. Januar 2011 wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 812,50 Euro festgesetzt. 1. Der unter Ziffer 1. des Beschlusses genannte Eigentümer des Nachbargrundstücks war gemäß § 65 Abs. 1 VwGO beizuladen, weil seine Interessen durch die vorliegende Entscheidung berührt werden können. 2. Die Beschwerde hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat aus den vom Antragsgegner dargelegten Gründen, auf deren Prüfung das Oberverwaltungsgericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, dem Antrag des Antragstellers gemäß § 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Zwangsgeldfestsetzung und erneute Zwangsgeldandrohung mit Bescheid vom 10. Januar 2011 zu Unrecht stattgegeben. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, dass zwar die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Festsetzung des Zwangsgeldes nach §§ 15 Abs. 1, 20, 23 f. VwVGBbg vorgelegen hätten. Denn der Antragsteller habe gegen die bestandskräftige Beseitigungsanordnung des Antragsgegners verstoßen. Jedoch sei die Festsetzung des Zwangsgeldes im Sinne von § 114 VwGO ermessensfehlerhaft erfolgt, weil der Antragsgegner nicht berücksichtigt habe, dass der Antragsteller im maßgeblichen Zeitpunkt der Zustellung des Zwangsgeldfestsetzungsbescheides die zu beseitigende bauliche Anlage teilweise zurückgebaut und für das geänderte Gebäude eine Baugenehmigung beantragt habe. Zu Recht wendet sich der Antragsgegner gegen die Annahme einer fehlerhaften Ermessensausübung und führt zur Begründung an, dass der Antragsteller kein zulässiges und geeignetes Austauschmittel angeboten habe. Dabei kann offen bleiben, ob aus dem Grundsatz, dass Einwendungen gegen den zu vollstreckenden Grundverwaltungsakt im Rahmen der Anfechtung der Festsetzung des Zwangsmittels nicht mehr geltend gemacht werden können (vgl. Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, § 14 VwVG Rn. 17; Engehaldt/App, VwVG/VwZG, 9. Aufl. 2011, § 6 VwVG Rn. 17; OVG Nordrh.-Westf., Beschluss vom 20. Januar 2012 - 4 B 1425/11 -, juris Rn. 4) folgt, dass den Grundverwaltungsakt betreffende nachtägliche Änderungen der Sach- oder Rechtslage die Rechtmäßigkeit der Verwaltungsvollstreckung regelmäßig unberührt lassen, solange der Vollstreckungsschuldner nicht nach § 51 VwVfG eine Aufhebung des Vollstreckungstitels durchgesetzt hat (vgl. Pietzner in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: September 2011, § 167 VwGO Rn. 62; Schenke/Baumeister, Probleme des Rechtsschutzes bei der Vollstreckung von Verwaltungsakten, NVwZ 1993, 1 ff.). Denn selbst wenn nachträglich entstandene Einwendungen gegen die Grundverfügung im Anfechtungsprozess gegen die Vollstreckungsmaßnahme in Analogie zu § 767 ZPO zulässig wären (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Mai 1958 - I C 181.57 -, BVerwGE 6, 321; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 20. Februar 1980 - III 1333/79 -, juris Rn. 14), weist der Antragsgegner zutreffend darauf hin, dass die Voraussetzungen für die Annahme eines atypischen Sachverhalts im Hinblick auf das bei der Zwangsgeldfestsetzung gemäß § 24 Satz 1 VwVGBbg intendierte Ermessen vorliegend nicht erfüllt sind. Vor dem Hintergrund des oben genannten Grundsatzes kann ein nach Eintritt der Bestandskraft der Beseitigungsanordnung angebotener bzw. bereits durchgeführter Rückbau einen bei der Festsetzung des Zwangsgeldes zu berücksichtigenden Umstand nur dann begründen, wenn das geänderte Vorhaben, für das ein Bauantrag gestellt wurde, offensichtlich genehmigungsfähig ist. Es muss klar auf der Hand liegen, dass die Einwendungen, wären sie schon vor Eintritt der Unanfechtbarkeit der Grundverfügung vorgetragen worden, hätten Erfolg haben müssen (vgl. VGH Bad.-Württ., a.a.O.). Dass diese Voraussetzungen hier nicht erfüllt sind, legt der Antragsgegner hinreichend dar. Ungeachtet der Frage, ob der vom Antragsteller vorgenommene Rückbau des grenzständig errichteten Nebengebäudes auf eine Länge von 9 Metern zuzüglich einer 2,30 Meter langen Terrasse eine nach § 6 Abs. 10 BbgBO zulässige Grenzbebauung darstellen würde, ist das Vorhaben jedenfalls bauplanungsrechtlich unzulässig, denn es verstößt gegen Festsetzungen des Bebauungsplanes Nr. 7 „Berliner Straße/Havelseite“. Zutreffend geht der Antragsgegner hierbei von der Rechtsverbindlichkeit des im Amtsblatt vom 17. Februar 1995 bekannt gemachten Bebauungsplans aus. Nach § 233 Abs. 2 Satz 1 BauGB sind grundsätzlich die Vorschriften zur Planerhaltung in der aktuellen Fassung des Baugesetzbuches (§ 214 ff BauGB) auch auf Satzungen anzuwenden, die auf der Grundlage bisheriger Fassungen des Baugesetzbuches in Kraft getreten sind. Abweichend hiervon sind jedoch nach § 233 Abs. 2 Satz 3 BauGB für die vor dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung in Kraft getretenen Satzungen die bis dahin geltenden Vorschriften über die Geltendmachung der Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften, von Mängeln der Abwägung und von sonstigen Vorschriften einschließlich ihrer Fristen weiterhin anzuwenden. Somit sind Mängel der Abwägung, die der Antragsteller unter anderem in seiner am 12. Dezember 2011 erhobenen Klage gegen die Versagung der Baugenehmigung (Az.: VG 4 K 2429/11) geltend macht, nach den insoweit anwendbaren Planerhaltungsvorschriften, die im Zeitpunkt der Bekanntgabe des Bebauungsplanes Nr. 7 „Berliner Straße/Havelseite“ galten, unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb von sieben Jahren seit Bekanntmachung der Satzung schriftlich gegenüber der Gemeinde geltend gemacht worden sind (vgl. § 233 Abs. 2 Satz 3 BauGB i.V.m. § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB in der Fassung vom 8. Dezember 1986). Diese Rügefrist gilt auch im Falle einer inzidenten Normenkontrolle (vgl. OVG Berlin, Urteil vom 16. Mai 2003 - 2 B 23.98 -, juris Rn. 25; Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: November 2011, § 215 BauGB Rn. 47). Sie war im Jahr 2010, in dem der Antragsteller das zu beseitigende Gebäude zurückgebaut, für die entstandene bauliche Anlage einen Bauantrag gestellt und in diesem Zusammenhang Einwände gegen die Wirksamkeit des Bebauungsplanes erhoben hatte, verstrichen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).