OVG 12 N 17/20

Leitsatz: 1. § 25 Abs 2 S 1 TEHG stellt tatsächlich klar, dass auch ein Betreiberwechsel nichts daran ändert, dass die Zuteilungsentscheidung für die gesamte Zuteilungsperiode vorgenommen wird und grundsätzlich Bestand hat.(Rn.6) 2. Die Zuordnung einer Anlage oder eines Anlagenteils als CL-gefährdet findet Eingang in die gemäß Art 11 Abs 1 EHRL a. F. zu erstellende Liste.(Rn.9) Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 6. Dezember 2019 wird abgelehnt. Die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens trägt die Klägerin. Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. 1. Unter Zugrundelegung des nach § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO maßgeblichen Zulassungsvorbringens bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die Klägerin hat mit ihrem Vorbringen einen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Urteils nicht mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt. Das Zulassungsvorbringen lässt nichts Hinreichendes dafür erkennen, dass das Verwaltungsgericht der Klägerin eine weitere Zuteilung von Emissionsberechtigungen für ihre Anlage hätte zusprechen müssen. Nach § 9 Abs. 1 TEHG 2011 (zu dessen Anwendbarkeit für die derzeitige Zuteilungsperiode vgl. § 34 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2019, BGBl. I S. 37 und Art. 4 Satz 1 der RL (EU) 2018/410, Amtsblatt der EU L 76/3 vom 19.3.2018) erhalten Anlagenbetreiber eine Zuteilung von kostenlosen Emissionsberechtigungen nach Maßgabe der Grundsätze des Art. 10a Abs. 1 bis 5, 7 und 11 bis 20 EHRL a. F. und des Beschlusses 2011/278/EU der Kommission (zu dessen Fortgeltung vgl. Art. 27 Satz 2 der Delegierten Verordnung (EU) 2019/331, Amtsblatt der EU L 59/8 vom 27.2.2019). Gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 und 2 TEHG 2011 setzt die Zuteilung einen fristgerechten, d. h. bis zum 23. Januar 2012 zu stellenden Antrag voraus. Nach Satz 4 der Regelung besteht bei verspätetem Antrag kein Anspruch auf kostenlose Zuteilung, woraus auch folgt, dass nach Ablauf der Antragsfrist für eine Korrektur der Angaben im Zuteilungsantrag kein Raum mehr bleibt (zur Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht EuGH, Urteil vom 22. Februar 2018 – C-572/16 – INEOS, Curia Rn. 24 ff.). Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass die frühere Betreiberin der streitgegenständlichen Anlage B 1, die B GmbH, in ihrem Zuteilungsantrag in Übereinstimmung mit dem Verifizierer für die Produkte der Anlage den Prodcom-Code (2007) 28.51.11.30 „Metallischer Überzug durch Aufschmelzen“ angegeben hat. Weder der zugehörige Sektor NACE 28.51 noch der diesem Prodcom-Code entsprechende Teilsektor waren im Beschluss 2010/2/EU (Amtsblatt der EU L 1/10 vom 5.1.2010) bzw. sind im Beschluss 2014/746/EU (Amtsblatt der EU L 308/114 vom 29.10.2014) als einem erheblichen Risiko einer Verlagerung von CO2-Emissionen ausgesetzt (im Folgenden nur „CL-gefährdet“) ausgewiesen. Wie bereits das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, wäre auch nach Einschätzung der Antragsgegnerin schon vor dem Betreiberwechsel tatsächlich eine Zuordnung des in der Anlage erzeugten Produkts zum allgemeineren Prodcom-Code (2007) 27.10.72.20 „Feuerveredeltes Blech“ und dementsprechend zum NACE 27.10 (das entspräche dem Prodcom-Code (2010) 24.10.52.30 „Feuerveredeltes Blech“) bzw. zum spezielleren Prodcom-Code (2010) 24.10.52.30 „Flachgewalzte Erzeugnisse (…) verzinkt“ und dementsprechend zum NACE 24.10 zutreffend gewesen, der sowohl nach dem Beschluss 2010/2/EU als auch nach dem Beschluss 2014/746/EU als CL-gefährdet eingestuft ist. Dem tritt der Zulassungsantrag nicht entgegen. Einer Änderung der Zuteilungsentscheidung steht, wie das Verwaltungsgericht nicht verkannt hat, bereits die Regelung des § 25 Abs. 2 Satz 1 TEHG 2011 entgegen. Danach lässt ein Wechsel des Betreibers im Verlauf der Handelsperiode die Zuteilungsentscheidung unberührt. Der Einwand der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe hierbei verkannt, dass die Regelung lediglich darauf abziele, den Umstand des Betreiberwechsels selbst als Anlass für eine Änderung der Zuteilungsentscheidung auszuschließen, greift nicht durch. Wäre der Anwendungsbereich der Norm auf Fälle beschränkt, in denen der Betreiberwechsel ohnehin keinerlei Auswirkungen auf den Zuteilungsanspruch hätte, wäre sie letztlich überflüssig. Die Regelung stellt tatsächlich vielmehr klar, dass auch ein Betreiberwechsel nichts daran ändert, dass die Zuteilungsentscheidung für die gesamte Zuteilungsperiode vorgenommen wird und grundsätzlich Bestand hat. Davon abgesehen geht hier bei Lichte betrachtet mit dem Betreiberwechsel eine Änderung der materiellen Anspruchsvoraussetzungen nicht einher, so dass auch nach dem (engeren) Verständnis der Klägerin § 25 Abs. 2 Satz 1 TEHG 2011 dem geltend gemachten Anspruch entgegensteht. Denn wie ausgeführt, unterfiel das nach wie vor in der streitigen Anlage hergestellte Produkt bei zutreffender Einordnung schon vor dem Betreiberwechsel dem NACE 27.10 (Prodcom-Liste 2007) bzw. 24.10 (Prodcom-Liste 2010). Der Wechsel der Betreiberin der ansonsten unverändert betriebenen und immissionschutzrechtlich genehmigten Anlage hatte materiell-rechtlich also keine Auswirkungen auf die Einstufung der Anlage bzw. des in ihr erzeugten Produkts als CL-gefährdet. Auf die von der Klägerin diskutierte Frage, ob für die Einstufung auf das jeweilige Produkt oder die wirtschaftliche Tätigkeit des Betreibers einer Anlage abzustellen ist, kommt es daher nicht an (wobei die Regelung des 10a Abs. 5 Beschluss 2011/278/EU jeglichen Sinnes entbehren würde, käme es nicht auf das jeweilige Produkt an). Tatsächlich möchte die Klägerin lediglich den Betreiberwechsel zum Anlass nehmen, die von der früheren Betreiberin im Zuteilungsverfahren vorgenommene und ihr zuzurechnende (EuGH, Urteil vom 22. Februar 2018, a. a. O. Rn. 56 ff.; vgl. ferner Urteil vom 14. Mai 2020 – C-189/19 – Spenner, Curia Rn. 57 und 64), in der Sache aber unzutreffende Einordnung der Anlage bzw. des in ihr erzeugten Produkts zu korrigieren. Entgegen der Klägerin folgt auch nichts anderes aus Art. 10a Abs. 12 EHRL a.F. Auch diese Regelung ändert nichts daran, dass ebenso wie in den ersten beiden Handelsperioden auch in der dritten Handelsperiode nach nationalem (§ 9 TEHG 2011) wie Unionsrecht (Art. 11 Abs. 1 EHRL a. F.; Art. 10 Abs. 1 und 9, Art. 15 Abs. 4 Beschluss 2011/278/EU) die Zuteilungsentscheidung für die gesamte Zuteilungsperiode vorgenommen wird (hierzu unmissverständlich: EuGH, Urteil vom 22. Februar 2018, a. a. O. Rn. 36; ferner EuGH, Urteil vom 28. April 2016 – C-191/14 u. a. – Borealis, Curia Rn. 105; BVerwG, Beschluss vom 22. November 2018 – 7 C 10.17 – juris Rn. 28). Die Regelung trägt allein dem Umstand Rechnung, dass die Zuordnung von Sektoren bzw. Teilsektoren als CL-gefährdet gemäß Art. 10a Abs. 13 UA 1 EHRL a. F. bis Ende 2009 und danach alle fünf Jahre vorzunehmen war (zur Fortgeltung des Beschlusses 2014/746/EU bis zum Ende der dritten Handelsperiode vgl. Art. 4 Satz 2 der RL (EU) 2018/410). Unterabsatz 2 der Norm lässt darüber hinaus eine jährliche Anpassung zu, macht dies allerdings von einer Änderung der Verhältnisse abhängig, die erhebliche Auswirkungen auf die Tätigkeit dieser Sektoren bzw. Teilsektoren hat. Eine jährliche Anpassung der einzelnen Zuteilungsentscheidung unabhängig von einer Änderung des Beschlusses 2014/746/EU sieht weder das Unionsrecht noch das nationale Recht vor. Dass die Zuordnung einer Anlage oder eines Anlagenteils als CL-gefährdet keinen Eingang in die gemäß Art. 11 Abs. 1 EHRL a. F. zu erstellende Liste findet, trifft entgegen der Klägerin nicht zu. Danach unterbreiten die Mitgliedstaaten bis zum 30. September 2011 der Kommission das Verzeichnis der den einzelnen Anlagen kostenlos „zugeteilten“ (gemeint: ohne Anwendung des sektorübergreifenden Zuteilungsfaktors zuzuteilenden) Emissionsberechtigungen, die im „Einklang mit den Vorschriften gemäß Art. 10a Abs. 1 und Art. 10c“ berechnet wurden, und nicht, wie die Klägerin Glauben machen möchte (S. 20 ihrer Begründungsschrift), die „nach Art. 10a Abs. 1“ berechnet wurden (und nach der Klägerin damit nicht nach Absatz 12, obwohl in Abs. 1 ausdrücklich auch Abs. 12 genannt wird). Die Kommission ist der Vorgabe des Art. 10a Abs. 1 EHRL mit dem Erlass des Beschlusses 2011/278/EU nachgekommen. Dieser verlangt in seinem Art. 15 Abs. 2 Buchst. d) und f) auch Angaben zum Status der Anlagen(teile) als CL-gefährdet und zu der unter Berücksichtigung dessen ermittelten Anzahl der zuzuteilenden Emissionsberechtigungen. Daran ändert nichts, dass die Bestimmung des sektor-übergreifenden Korrekturfaktors sodann ungeachtet der Faktoren nach Anhang VI des Beschlusses 2011/278/EU zu bilden ist (Art. 15 Abs. 3 UA 2 Beschluss 2011/278/EU). Selbstredend unterliegt auch die zutreffende Einordnung einer Anlage oder eines Anlagenteils als CL-gefährdet und die danach zu berechnende Anzahl zuzuteilender Berechtigungen dem Ablehnungsvorbehalt nach Art. 15 Abs. 4 Beschluss 2011/278/EU. Denn nach der Billigung (genauer: dem Unterbleiben der Ablehnung) durch die Kommission kürzt die nationale Zuteilungsbehörde die vorläufige Zuteilungsmenge nach Art. 15 Abs. 4 i. V. m. Art. 10 Abs. 9 Beschluss 2011/278/EU nur noch um den sektorübergreifenden Korrekturfaktor, während die Kürzung nach Art. 10 Abs. 7 i. V. m. Abs. 4 Beschluss 2011/278/EU bereits zuvor vorzunehmen ist. Die Kommission hat der in Art. 10a Abs. 13 EHRL a. F. geforderten Neubewertung der Sektoren und Teilsektoren als CL-gefährdet mit Art. 16 des Beschlusses 2011/278/EU Rechnung getragen, denn andernfalls hätte eine solche Neubewertung keine Auswirkungen auf die Zuteilungsentscheidung (zur nationalen Umsetzung einer solchen Neubewertung siehe § 9 Abs. 6 Satz 1 TEHG 2011 und § 9 Abs. 3 Satz 3 ZuV 2020). Damit lässt sich auch dem von der Klägerin befürchteten Wegfall der Einordnung einer Anlage oder eines Anlagenteils als CL-gefährdet bereits im Verlauf der Zuteilungsperiode Rechnung tragen. Dass die Kommission mit dem Erlass des Art. 16 Beschluss 2011/278/EU über die ihr in Art. 10a Abs. 1 EHRL eingeräumte Kompetenz hinausgegangen ist, ist nicht ersichtlich, kann hier aber auch dahin stehen. Denn ein Fall der nachträglichen Anpassung des Beschlusses 2014/746/EU liegt nicht vor. 2. Nach allem hat die Klägerin auch besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht aufgezeigt. Die Rechtssache verursacht keine das normale Maß erheblich überschreitenden Schwierigkeiten. Es wird insbesondere keine entscheidungserhebliche Fragestellung dargelegt, die mit offenem Ausgang in einem Berufungsverfahren zu klären wäre. Die Beantwortung der entscheidungserheblichen Fragen ergibt sich nicht nur eindeutig aus dem nationalen Recht, wie die Klägerin einräumt, sondern auch aus dem Unionsrecht. Dass die Zuteilung für die gesamte Zuteilungsperiode vorzunehmen und nur in den ausdrücklich und abschließend geregelten Fällen zu ändern ist, zu denen der hiesige nicht gehört, ist seit Einführung des Emissionshandels der Fall und in der Rechtsprechung des EuGH wie des Bundesverwaltungsgerichts geklärt. 3. Die von der Klägerin als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfenen Rechtsfragen rechtfertigen eine Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht. Insoweit genügt das Zulassungsvorbringen bereits nicht den Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO. Zur Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache ist es erforderlich, dass eine bisher weder höchstrichterlich noch obergerichtlich beantwortete konkrete und zugleich entscheidungserhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufgeworfen und erläutert wird, warum sie im Interesse der Rechtseinheit oder der Rechtsfortbildung der fallübergreifenden Klärung in einem Berufungsverfahren bedarf. Das Verwaltungsgericht hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass die Frage, welchen Einfluss ein Betreiberwechsel auf den CL-Status einer Anlage oder eines Anlagenteils hat, angesichts des Auslaufens des für die dritte Handelsperiode geltenden Rechts einen Einzelfall betrifft. Dies gilt erst recht, wenn der Betreiberwechsel wie hier letztlich in der Sache gar nicht ausschlaggebend für diese Zuordnung war, sondern die Zuordnung auf einer unzutreffenden Angabe im Zuteilungsverfahren beruhte. Die von der Klägerin als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfenen und einer Klärung durch den EuGH vorbehaltenen Rechtsfragen würden sich in einem Berufungsverfahren nicht stellen: Die Frage, ob es für die Zuordnung als CL-gefährdet auf „die Sektorenzugehörigkeit des Anlagenbetreibers am Standort der Anlage oder das konkret in der Anlage hergestellte Produkt ankommt“, würde sich nur stellen, wenn diese Alternativen jeweils zu einer unterschiedlichen Einordnung führen würden. Bei einer zutreffenden Einordnung der in der Anlage hergestellten Produkte wäre dies, wie gezeigt wurde, nicht der Fall. Auch die Frage, ob sich die Zuordnung einer Anlage bzw. eines Anlagenteils zu einem bestimmten Sektor bzw. Teilsektor im Laufe des Handelszeitraums 2013 bis 2020 durch einen Betreiberwechsel ändern kann mit der Folge der Notwendigkeit einer Anpassung der Zuteilungsentscheidung, wäre nicht entscheidungserheblich. Bei zutreffender Einordnung der Anlage bzw. der in ihr produzierten Güter läge ein Wechsel der Zuordnung nicht vor. Fraglich ist allein, ob eine durch den früheren Anlagenbetreiber irrtümlich vorgenommene fehlerhafte Zuordnung nach Ablauf der Antragsfrist allein aufgrund eines Betreiberwechsels korrigiert werden kann. Diese Frage hat die Klägerin nicht aufgeworfen. Sie ist nach dem Gesagten auch zu verneinen. Ein Wertungswiderspruch der erstinstanzlichen Entscheidung zum Urteil des Senats vom 29. November 2019 (OVG 12 B 51.18) ist nicht gegeben. Diesem Urteil lag ein mit dem hiesigen in keiner Weise vergleichbarer Fall zugrunde, der zudem nach Maßgabe anderer Normen zu beurteilen war. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung bedarf noch weiterer Ermittlungen und bleibt daher einem gesonderten Beschluss vorbehalten. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).