OVG 12 N 165/20

Leitsatz: Zur Anwendung von § 14 ZuV 2020 bzw. Art 13 Beschluss 2011/278/EU (juris: EUBes 278/2011) bei der Zuteilung für eine wesentliche Kapazitätserweiterung der Anlage.(Rn.5) Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 25. Juni 2020 wird abgelehnt. Die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens trägt die Klägerin. Der Streitwert wird unter Änderung der erstinstanzlichen Wertfestsetzung für das Verfahren erster Instanz auf 442.656,75 Euro und für die zweite Rechtsstufe auf 1.618.695,78 Euro festgesetzt. Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die von der Klägerin angeführten Zulassungsgründe liegen nicht vor. 1. Unter Zugrundelegung des nach § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO maßgeblichen Zulassungsvorbringens bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Ergebnisrichtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Das Zulassungsvorbringen lässt nicht erkennen, dass das Verwaltungsgericht der Klägerin eine weitere Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die Kapazitätserweiterung ihrer Anlage hätte zusprechen müssen. Nach § 9 Abs. 1 TEHG 2011 (zu dessen Anwendbarkeit für die derzeitige Zuteilungsperiode vgl. § 34 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2019, BGBl. I S. 37) erhalten Anlagenbetreiber eine Zuteilung von kostenlosen Emissionsberechtigungen nach Maßgabe der Grundsätze des Art. 10a Abs. 1 bis 5, 7 und 11 bis 20 EHRL und des Beschlusses 2011/278/EU der Kommission. § 10 TEHG 2011 ermächtigt die Bundesregierung dazu, die Einzelheiten der Zuteilung in einer Rechtsverordnung zu regeln. Diese hat mit dem Erlass der Zuteilungsverordnung 2020 (vom 26. September 2011, BGBl. I S. 1921) davon Gebrauch gemacht. Außer Streit steht zwischen den Beteiligten, dass die Klägerin im Jahr 2013 eine wesentliche Kapazitätserweiterung im Sinne des § 2 Nr. 24 ZuV 2020 am Zuteilungselement „35 Testliner und Fluting“ vorgenommen hat, die am 7. Februar 2014 den Regelbetrieb aufgenommen hat. Gemäß § 18 Abs. 3 ZuV 2020 berechnet die zuständige Behörde bei einer wesentlichen Kapazitätserweiterung nach dem 30. Juni 2011 auf Antrag des Anlagenbetreibers und unbeschadet der Zuteilung für die Anlage gemäß § 9 ZuV 2020 die Anzahl der für die zusätzliche Kapazität kostenlos zuzuteilenden Berechtigungen entsprechend den Zuteilungsregeln nach Absatz 1 der Norm, hier also, da ein Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert in Frage steht (siehe Anhang 1 des Beschlusses 2011/278/EU), entsprechend Absatz 1 Nr. 1. Nach § 18 Abs. 2 ZuV 2020 gilt für die Berechnung der vorläufigen jährlichen Anzahl Berechtigungen gemäß Absatz 1 u. a. § 14 ZuV 2020 entsprechend (Satz 1), wobei der hierbei maßgebliche Zeitraum derjenige ist, der zur Bestimmung der installierten Kapazität nach einer wesentlichen Kapazitätserweiterung herangezogen wurde (Satz 2 i. V. m. § 2 Nr. 5 ZuV 2020). Soweit in einem Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert messbare Wärme aus einer nicht unter den Anwendungsbereich des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes fallenden Anlage bezogen wurde, wird danach entsprechend § 14 ZuV 2020 die nach § 9 Absatz 2 Nummer 1 ZuV 2020 berechnete vorläufige jährliche Anzahl der dem betreffenden Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert zuzuteilenden Berechtigungen gekürzt um die Anzahl Berechtigungen, die dem Produkt entspricht aus 1. der Wärmemenge, die in dem Zeitraum der Kapazitätsbestimmung bezogen wurde, und 2. dem Wärme-Emissionswert für messbare Wärme gemäß Anhang I der einheitlichen EU-Zuteilungsregeln. Nichts anderes hat die Beklagte getan, indem sie die Menge der von der Klägerin im Zeitraum der Kapazitätsbestimmung von einer nicht dem Emissionshandel unterfallenden Anlage (Nicht-ETS-Anlage) bezogenen Wärme im Umfang von 195,062 TJ auf ein Jahr hochgerechnet und mit dem Emissionswert von 62,3 EB/TJ (Anhang I Ziff. 3 Beschluss 2011/278/EU) multipliziert hat. Dies steht sowohl mit dem deutschen Wortlaut des § 14 ZuV 2020 bzw. Art. 13 Beschluss 2011/278/EU („Soweit in einem Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert messbare Wärme … bezogen“) in Einklang als auch mit den zahlreichen anderen von der Klägerin ins Feld geführten Sprachfassungen dieses Beschlusses. Die Klägerin erstrebt hingegen, die von der Nicht-ETS-Anlage bezogene Wärme vollständig oder zumindest anteilig der Produktion im Umfang der Kapazität des Zuteilungselements „35 Testliner und Fluting“ vor der Kapazitätserweiterung zuzurechnen und demzufolge bei der Zuteilung für die Kapazitätserweiterung gar nicht bzw. nur anteilig in Ansatz zu bringen. Dafür bietet weder das Gesetz noch die Anlagenkonfiguration einen Ansatz. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, handelt es sich bei der von der Klägerin gewünschten bilanziellen Zuordnung letztlich um ein „geistiges Konstrukt“: Die Klägerin hat für ihre Kapazitätserweiterung nicht ein weiteres Anlagenteil in Betrieb genommen, dem u. U. ein Wärmebezug aus einer ETS-Anlage bzw. Nicht-ETS-Anlage konkret zugeordnet werden könnte; es bedarf daher keiner Entscheidung, ob in einem solchen Fall „einer physischen Aufteilung“ das von der Klägerin gewünschte Vorgehen mit den gesetzlichen Regelungen in Einklang gebracht und auf eine Kürzung nach § 14 ZuV 2020 ganz oder teilweise verzichtet werden könnte. Tatsächlich hat die Klägerin ein und dasselbe Anlagenteil ertüchtigt und dadurch eine wesentliche Kapazitätserweiterung erreicht. Dass die Menge der aus der Nicht-ETS-Anlage bezogenen Wärme nur ausreicht, um das Produkt im Umfang der bisherigen Kapazität des Anlagenteils herzustellen, ändert daran nichts, denn die physische Änderung der Anlage, die nach § 2 Nr. 24 ZuV 2020 Voraussetzung für die Anerkennung einer wesentlichen Kapazitätserweiterung ist, kommt während des gesamten Produktionsvorgangs zum Tragen. Das Vorgehen der Beklagten steht daher sowohl mit dem Wortlaut des § 14 ZuV 2020 bzw. Art. 13 Beschluss 2011/278/EU in Einklang als auch mit dem von der Klägerin geltend gemachten und aus der Gesetzesbegründung abgeleiteten Zweck dieser Regelungen. Dieser besteht darin, eine Zuteilung für den Bezug von Wärme zu vermeiden, für den eine Pflicht zur Abgabe von Berechtigungen nicht besteht, weil sie in einer Nicht-ETS-Anlage hergestellt wird (BT-Drs. 17/6850 S. 32). Denn die Generierung der für die Papierherstellung notwendigen Wärme wurde bereits bei der Bestimmung der Produkt-Benchmark berücksichtigt (siehe Anlage I Spalte 3 der Kategorie „Testliner und Fluting“ des Beschlusses 2011/278/EU). Dem trägt das Vorgehen der Beklagten jedenfalls insoweit Rechnung, als sie den (gesamten) Wärmebezug aus einer Nicht-ETS-Anlage bei der Berechnung des Zuteilungsanspruchs für eine Kapazitätserweiterung berücksichtigt. Für eine – an sich systemgerechte – Anpassung auch der bereits erfolgten Zuteilung für die „Bestandsanlage“ im Falle des späteren Bezugs von Wärme aus einer Nicht-ETS-Anlage bietet das Gesetz keine Handhabe. Ein solche hat die Beklagte auch nicht vorgenommen, sondern die bisherige Zuteilung unberührt gelassen. Zu einer den Anlagenbetreiber über Gebühr belastenden Berücksichtigung des gesamten Wärmebezugs aus einer Nicht-ETS-Anlage bei der Zuteilung für eine Kapazitätserweiterung kann es nur in den Fällen kommen, in denen bereits bei der Zuteilung für die „Bestandskapazität“ zu Beginn der dritten Handelsperiode ein Abzug nach § 14 ZuV 2020 vorgenommen wurde, weil dann dieselbe Wärmemenge u. U. doppelt in Abzug gebracht würde. Ob dem im Wege einer teleologischen Reduktion des § 14 ZuV 2020 Rechnung getragen werden kann, indem die Menge der bereits bei der bisherigen Zuteilung berücksichtigten Wärme aus der Nicht-ETS-Anlage in Abzug gebracht wird (vgl. Guidance Document Nr. 7 S. 53), bedarf keiner Entscheidung. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, denn die Klägerin bezieht erst seit 2013 zusätzliche Wärme aus einer Nicht-ETS-Anlage und hat erst in diesem Jahr einen ihrer bisher handelspflichtigen Kessel aus der eigenen Anlage ausgegliedert und ihrem nicht handelspflichtigen Wärmelieferanten zugeordnet. Dem Wärmebedarf für die Produktion im Umfang der bisherigen Kapazität des Anlagenteils wurde also bei der erstmaligen Zuteilung für die laufende Zuteilungsperiode im Umfang der Berücksichtigung bei der Benchmark-Festlegung entsprochen. 2. Die von der Klägerin als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfenen Rechtsfragen rechtfertigen eine Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht. Insoweit genügt das Zulassungsvorbringen bereits nicht den Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO. Zur Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache ist es erforderlich, dass eine bisher weder höchstrichterlich noch obergerichtlich beantwortete konkrete und zugleich entscheidungserhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufgeworfen und erläutert wird, warum sie im Interesse der Rechtseinheit oder der Rechtsfortbildung der fallübergreifenden Klärung in einem Berufungsverfahren bedarf. Das Verwaltungsgericht hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass die sich hier stellenden und von der Klägerin sodann im Zulassungsantrag formulierten Rechtsfragen, soweit ersichtlich, einen Einzelfall und jedenfalls gesetzliche Regelungen betreffen, die mit Ablauf des Jahres durch das für die vierte Handelsperiode geltende vollständig neu gefasste Regelungssystem ersetzt werden. Vor diesem Hintergrund ist die grundsätzliche Bedeutung der genannten Rechtsfragen auch nicht mit dem Hinweis dargetan, es sei „nicht ausgeschlossen, dass unter Art. 5 in Verbindung mit Art. 10 der Delegierten Verordnung (EU) der Kommission vom 19. Dezember 2018 (…) dieselbe Rechtsfrage erneut hervortritt und daher klärungsbedürftig bleib(e)“. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG (vgl. hierzu Beschluss des Senats vom 14. April 2020 – 12 N 63.19 – juris Rn. 20 ff.). Am 15. Januar 2018, dem Tag des Eingangs der Klage bei Gericht, betrug der Abrechnungspreis für eine Emissionsberechtigung 7,75 Euro, am 27. August 2020, dem Tag des Eingangs des Berufungszulassungsantrags bei Gericht, lag er bei 28,34 Euro. Die Klägerin begehrt erst- wie zweitinstanzlich die Zuteilung weiterer 57.117 Emissionsberechtigungen. Der Senat hat von der ihm in § 63 Abs. 3 GKG eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht und den erstinstanzlich festgesetzten Streitwert geändert. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).