OVG 12 S 26/20

Leitsatz: 1. Es bleibt offen, ob allein die bereits zum Zeitpunkt der Einreise bestehende Absicht eines sog. Positivstaaters einen Daueraufenthalt im Bundesgebiet zu begründen, dazu führt, dass seine Einreise unerlaubt im Sinne des § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ist.(Rn.5) 2. Es spricht Vieles dafür, dass ein Anspruch auf Erteilung einer vom (verstorbenen) Stammberechtigten unabhängigen Aufenthaltserlaubnis an den (überlebenden) Ehegatten nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG nur dann besteht, wenn der (überlebende) Ehegatte zuvor tatsächlich im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug gewesen sein muss.(Rn.9) Es ist zweifelhaft, ob bereits ein die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG auslösender Antrag auf die - erstmalige - Erteilung einer ehebedingten Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bzw. § 30 Abs. 1 Satz 1 AufenthG eine hinreichende Vertrauensposition begründet, deren Wahrung § 31 Abs. 1 Satz 1 AufenthG beabsichtigt.(Rn.10) 3. Die Berufung auf einen etwaigen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis führt für sich genommen nicht auf eine rechtliche Unmöglichkeit der Ausreise im Sinne des § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG. Die Regelung der § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG über die Rechtswirkung der Beantragung eines Aufenthaltstitels sind grundsätzlich abschließend, so dass es für eine Verpflichtung der Ausländerbehörde, dem Ausländer zur Sicherung des behaupteten Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis eine Duldung zu erteilen, regelmäßig kein Raum verbleibt.(Rn.12) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 14. Mai 2020 wird zurückgewiesen. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird abgelehnt. Die Kosten der Beschwerde trägt die Antragstellerin; im Beschwerdeverfahren gegen die Ablehnung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das erstinstanzliche Verfahren werden Kosten nicht erstattet. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500 EUR festgesetzt. I. Die Beschwerde gegen die Ablehnung des Eilrechtsschutzantrags hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen, das nach § 146 Abs. 4 VwGO den Umfang der Überprüfung durch das Oberverwaltungsgericht bestimmt, rechtfertigt keine Änderung oder Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses. 1. Die Beschwerde zeigt nicht auf, dass die Abschiebung der Antragstellerin nach Serbien im Hinblick auf die Covid-19-Pandemie unmöglich und ihr bereits deshalb gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG eine Duldung zu erteilen ist. Ausweislich der Reise- und Sicherheitshinweise des Auswärtigen Amtes mit Stand vom 2. Juli 2020 ist seit dem 22. Mai 2020 die Einreise nach Serbien wieder ohne jede Einschränkung möglich. Die Antragstellerin legt nicht dar, dass ihr – etwa im Hinblick auf bestimmte Risikofaktoren – eine Abschiebung nach Serbien unzumutbar wäre. 2. Auch der Einwand, das Verwaltungsgericht habe unzutreffend eine unerlaubte Einreise der Antragstellerin angenommen, vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen. Die Antragstellerin macht insoweit geltend, ihre Einreise am 26. August 2019 habe dem Besuch ihres inzwischen verstorbenen Ehemannes gedient; daran ändere nichts, dass sie von der in § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, (erneut) beim Antragsgegner eine Aufenthaltserlaubnis zur Familienzusammenführung zu beantragen. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG bedürfen Ausländer für die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet eines Aufenthaltstitels, sofern nicht durch Recht der Europäischen Union oder durch Rechtsverordnung etwas anderes bestimmt ist. Gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EU) 2018/1806 (EU-VisaVO) sind die Staatsangehörigen der in der Liste in Anhang II aufgeführten Drittländer für einen Aufenthalt von der Visumpflicht befreit, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet (sog. „Postivstaater“). Hierzu gehörte zum Zeitpunkt ihrer letztmaligen Einreise im August 2019 auch die aus Serbien stammende Antragstellerin, die einen biometrischen serbischen Reisepass besitzt. Bedurfte sie für ihre Einreise keines Aufenthaltstitels, war diese nicht unerlaubt i. S. d. § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG. Ob allein die bereits zum Zeitpunkt der Einreise bestehende Absicht eines sog. „Positivstaaters“, einen Daueraufenthalt zu begründen, dazu führt, dass seine Einreise unerlaubt im Sinne des § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ist, ist umstritten (dafür etwa VGH B.-W., Beschluss vom 14. September 2011 – VGH 11 S 2438/11 – juris Rn. 8; Winkelmann/Kolber, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 13. Aufl., § 14 Rn. 13 jeweils m. w. N.; so auch Ziffer 14.1.2.1.1.7 AVwV-AufenthG; vgl. ferner OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Februar 2019 – OVG 11 S 21.18 – juris Rn. 8 ff.; dagegen mit guten Gründen etwa Hailbronner, AufenthG, § 14 Rn. 17 ff., Stand November 2015; BGH, Urteil vom 27. April 2005 – BGH 2 StR 457/04 – BGHSt 50, 105, hier zit. n. juris Rn. 21 ff. und 36; Urteil vom 25. September 2012 – BGH 4 StR 142/12 – InfAuslR 2013, 122, hier zit. n. juris Rn. 9 ff. und 22 f.). Die Frage bedarf hier keiner abschließenden Klärung. Denn die Beschwerde der Antragstellerin hat weder im Falle ihrer erlaubten noch ihrer unerlaubten Einreise Erfolg: a) Der im erstinstanzlichen wie im Beschwerdeverfahren verfolgte Antrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zur Erteilung einer Duldung zu verpflichten, bis über die im Hauptsacheverfahren VG 15 K 552.19 begehrte Verpflichtung des Antragsgegners zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG entschieden ist, wäre im Falle einer erlaubten Einreise der Antragstellerin nach § 123 Abs. 5 VwGO unstatthaft und könnte bereits deshalb keinen Erfolg haben. Denn dann läge ein Fall des § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG vor mit der Folge, dass die dort vorgesehene Fiktionswirkung erst mit dem Erlass des ablehnenden Bescheides des Antragsgegners vom 26. November 2019 erloschen und die Antragstellerin erst infolge dieser Ablehnung nach § 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG (und nicht bereits nach § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) vollziehbar ausreisepflichtig geworden wäre. Eilrechtsschutz für die Dauer des Klageverfahrens wäre daher aufgrund des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Ablehnung des Antrags auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis (§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) in statthafter Weise im Wege der Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO zu erlangen. Ob noch im Beschwerdeverfahren eine „Umdeutung“ des Eilrechtsschutzbegehrens der – anwaltlich vertretenen – Antragstellerin in ein solches nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO möglich wäre, ist zweifelhaft, kann aber dahinstehen. Selbst dann könnte eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage VG 15 K 552.19 nur erfolgen, wenn das Interesse der Antragstellerin hieran das öffentliche Interesse am Sofortvollzug der ablehnenden Entscheidung des Antragsgegners überwiegen würde. Dies wäre im Hinblick auf den gesetzlich angeordneten Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nur der Fall, wenn sich die Ablehnung des Antrags auf Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweisen würde. Dies ist nicht der Fall: Gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG wird die Aufenthaltserlaubnis des Ehegatten für ein Jahr verlängert, wenn der (den Nachzug vermittelnde) Ausländer oder der im Bundesgebiet lebende deutsche Ehegatte (§ 28 Abs. 3 Satz 1 AufenthG) gestorben ist, während die eheliche Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet bestand. Ob die Antragstellerin und ihr verstorbener Ehemann tatsächlich jemals im Bundesgebiet in ehelicher Lebensgemeinschaft gelebt haben, ist angesichts der unterschiedlichen Adressenangaben im Verwaltungsverfahren – einerseits H... 22, 1... Berlin im Norden Berlins (vgl. etwa Blatt 148 und 166 der Ausländerakte), andererseits F... 2, 1... Berlin im Süden der Stadt – ungewiss, aber nicht klärungsbedürftig. Nach dem Wortlaut der Norm setzt der Anspruch aus § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG voraus, dass der (überlebende) Ehegatte im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis (zum Familiennachzug) ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. September 2007 – 1 C 43.06 – BVerwGE 129, 226, juris Rn. 15 ff.; Urteil vom 22. Juni 2011 – 1 C 5.10 – BVerwGE 140, 64, juris Rn. 13 ff.; Marx, in: GK-AufenthR, Stand: Juni 2017, § 31 AufenthG Rn. 31; Tewocht, in: Kluth, Hensch, AuslR, § 31 Rn. 15; Hailbronner, AuslR, Stand: August 2017, § 31 Rn. 8; Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 13. Aufl., § 31 Rn. 33 f. u. 46). Eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug hat die Antragstellerin zu keiner Zeit besessen. Ob darüber hinaus bereits der die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG auslösende Antrag auf die – erstmalige – Erteilung einer ehebedingten Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bzw. § 30 Abs. 1 Satz 1 AufenthG eine hinreichende Vertrauensposition begründet, deren Wahrung § 31 Abs. 1 Satz 1 AufenthG beabsichtigt, ist zweifelhaft, kann aber dahinstehen (dafür neben dem Ausgangsgericht – BA S. 3 – offenbar OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. November 2011 – 2 B 21.10 – juris Rn. 22 ff.; dezidiert dagegen etwa Dienelt, a. a. O. Rn. 34; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. September 2012 – 11 S 1639/12 – juris Rn. 6; s. a. Hessischer VGH, Beschluss vom 14. Oktober 2019 – 3 B 2012/18 – juris Rn. 30). Selbst wenn man mit dem Verwaltungsgericht eine inzidente Prüfung des Anspruchs auf Erteilung einer ehebedingten Aufenthaltserlaubnis zum Zeitpunkt des Todes des Ehegatten für zulässig und geboten erachten würde, hätte dem Anspruch aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG seinerzeit zwar nicht der fehlende Nachweis einfacher deutscher Sprachkenntnisse (§ 28 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG) entgegengestanden, wie das Verwaltungsgericht irrig angenommen hat, wohl aber der Umstand, dass die Antragstellerin ohne das nach § 6 Abs. 3 AufenthG erforderliche Visum eingereist ist und daher die Voraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht erfüllt hat. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass selbst bei Annahme der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG die Entscheidung des Antragsgegners, von dem ihm dort eingeräumten Ermessen zulasten der Antragstellerin Gebrauch zu machen, Ermessensfehler nicht erkennen lässt (BA S. 5 Abs. 4). Das stellt die Beschwerde nicht substantiiert in Frage. b) Statthaft wäre der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO demgegenüber, wenn die Antragstellerin, wie das Verwaltungsgericht annimmt (BA S. 5), unerlaubt eingereist ist. Bei einer unerlaubten Einreise wäre die Antragstellerin bereits nach § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG vollziehbar ausreisepflichtig, weshalb ihr für einen Eilantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO das Rechtsschutzbedürfnis fehlen würde und § 123 Abs. 5 VwGO nicht einschlägig wäre. Der Antrag wäre dann jedoch unbegründet, denn die Voraussetzungen des § 60a Abs. 2 AufenthG für eine Verpflichtung des Antragsgegners zur Erteilung einer Duldung lägen nicht vor. Die Berufung auf einen etwaigen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis führt für sich genommen nicht auf eine rechtliche Unmöglichkeit der Abschiebung, wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat und womit sich die Beschwerde nicht auseinandersetzt. Die Regelungen der § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG über die Rechtswirkungen der Beantragung eines Aufenthaltstitels sind grundsätzlich abschließend; für eine Verpflichtung der Ausländerbehörde, dem Ausländer zur Sicherung des behaupteten Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis eine Duldung zu erteilen, bleibt daneben regelmäßig kein Raum (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. November 2005 – OVG 7 S 65.05 – BA S. 2 f.; Beschluss vom 22. Juni 2017 – OVG 3 S 39.17 – BA S. 2 f.; Beschluss des Senats vom 12. Juni 2019 – OVG 12 S 16.19). Eine Duldung ist mithin auch bei einem noch nicht abgeschlossenen Verfahren auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nur unter den Voraussetzungen des § 60a Abs. 2 AufenthG zu erteilen. Nachdem der Ehemann der Antragstellerin verstorben ist, bleibt für die Annahme, ihr sei auch ein vorübergehendes Verlassen des Bundesgebiets bis zum Abschluss des Klageverfahrens im Hinblick auf ihre Rechte aus Art. 6 Abs. 1 GG bzw. Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht zumutbar, kein Raum mehr. II. Prozesskostenhilfe konnte der Antragstellerin mangels hinreichender Erfolgsaussicht des Beschwerdeverfahrens nicht bewilligt werden, § 166 VwGO i. V. m. § 114 ZPO. Aus diesem Grund hat auch die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Ablehnung des Prozesskostenhilfeantrags keinen Erfolg. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, § 127 Abs. 4 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).