OVG 12 N 63.19

Leitsatz: 1. Bei der Aufnahme in den Anwendungsbereich der Emissionshandelsrichtlinie handelt es sich nicht um eine „unbedingte Verpflichtung“ des Staates gegenüber dem Anlagenbetreiber.(Rn.8) 2. Mit rechtsstaatlichen Gewährleistungen dürfte es schwerlich vereinbar sein, einen Anlagenbetreiber rückwirkend mit den Belastungen des Emissionshandelssystem zu belegen, gar mit einer Sanktionszahlung nach § 30 TEHG, obwohl nationales Recht ihn entgegen Anhang I der Richtlinie in das Handelssystem nicht einbezogen hat. Dies würde zu einer nicht zu rechtfertigenden Überbürdung der mit der Nichteinbeziehung einhergehenden Risiken auf die betroffenen Anlagenbetreiber führen.(Rn.11) 3. Die bloße Einbeziehung in den Anwendungsbereich der Emissionshandelsrichtlinie führt noch nicht zur Zuteilung von Emissionsberechtigungen. Hierzu bedarf es vielmehr einer von den nationalen Behörden in Zusammenwirken mit der Kommission zu treffenden Zuteilungsentscheidung, deren Höhe nicht zuletzt von der Bildung des sektorübergreifenden Zuteilungsfaktors und (wiederum) dem Einverständnis der Kommission abhängt.(Rn.13) Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 1. Februar 2019 wird abgelehnt. Die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens trägt die Klägerin. Der Streitwert wird unter Änderung der erstinstanzlichen Wertfestsetzung für das Verfahren erster Instanz auf 195.736,86 Euro und für die zweite Rechtsstufe auf 538.575,84 EUR festgesetzt. Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die von der Klägerin angeführten Zulassungsgründe liegen nicht vor. 1. Unter Zugrundelegung des nach § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO maßgeblichen Zulassungsvorbringens bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Ergebnisrichtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die Klägerin hat mit ihrem Vorbringen einen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Urteils nicht mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt. Anspruchsgrundlage für den Anspruch auf Zuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen ist § 9 Abs. 1 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes vom 21. Juli 2011 (BGBl. I S. 1475) in der zuletzt durch Gesetz vom 18. Juli 2017 (BGBl. I S. 2745) geänderten Fassung (TEHG 2011). Die durch Art. 1 Nr. 9 des Gesetzes zur Anpassung der Rechtsgrundlagen für die Fortentwicklung des Europäischen Emissionshandels vom 18. Januar 2019 (BGBl. I S. 37; TEHG 2019) geänderte Fassung des § 9 TEHG 2019 findet nach § 34 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2019 erst auf Zuteilungen für die Zuteilungsperiode ab dem 1. Januar 2021 Anwendung. Nach § 9 Abs. 1 TEHG 2011 erhalten Anlagenbetreiber eine Zuteilung von kostenlosen Emissionsberechtigungen nach Maßgabe der Grundsätze des Art. 10a Abs. 1 bis 5, 7 und 11 bis 20 EHRL und des Beschlusses 2011/278/EU der Kommission. Gemäß § 36 Abs. 1 Satz 2 TEHG 2011 findet § 9 TEHG 2011 jedoch auf die Betreiber von Polymerisationsanlagen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 nur für die hier nicht im Streit stehenden Jahre 2018 bis 2020 Anwendung. Nach nationalem Recht steht der geltend gemachte Anspruch der Klägerin mithin nicht zu, was sie nicht in Abrede stellt. Ein Zuteilungsanspruch könnte ihr daher nur zuerkannt werden, wenn Anhang I der Emissionshandelsrichtlinie 2003/87/EG (EHRL) dahin zu verstehen wäre, dass die Tätigkeit „Herstellung von organischen Grundchemikalien durch Cracken, Reformieren, partielle oder vollständige Oxidation oder ähnliche Verfahren, mit einer Produktionskapazität von über 100 t pro Tag“ auch die von der Klägerin in der streitgegenständlichen Anlage betriebene Polymerisation umfassen würde, sie sich trotz des Richtliniencharakters der Regelung hierauf vor den nationalen Behörden und Gerichten berufen könnte und deshalb § 36 Abs. 1 Satz 2 TEHG 2011 wegen Anwendungsvorrangs des Unionsrechts unangewendet bleiben müsste. Der Zulassungsantrag zeigt nicht auf, dass diese Voraussetzungen sämtlich erfüllt sind. Ob es sich bei der Herstellung von Polymeren um die Herstellung von „Grundchemikalien“ in einem „ähnlichen Verfahren“ handelt, wie die Klägerin in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht meint, die Beklagte jedenfalls bis zur Einigung mit der Europäischen Kommission im darüber geführten Vertragsverletzungsverfahren aber mit guten Gründen bestritten hat, kann dahinstehen. Denn die Klägerin kann sich, wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, auf eine unmittelbare Wirkung dieser Bestimmung des Anhangs I der Emissionshandelsrichtlinie nicht mit Erfolg berufen. Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kann sich der Einzelne in Fällen, in denen die Bestimmungen einer Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind, vor den nationalen Gerichten gegenüber dem Staat auf diese Bestimmungen berufen, wenn dieser die Richtlinie nicht fristgemäß oder nur unzulänglich in das nationale Recht umgesetzt hat (vgl. u. a. Urteile vom 19. Januar 1982, Becker, Rs. 8/81, Slg. 1982, 53, Rn. 25 und vom 1. Juni 2010 – C-194/08 – Gassmayr – zit. n. Curia Rn. 44 ff. m. w. N.) . Eine Unionsvorschrift ist unbedingt, wenn sie eine Verpflichtung normiert, die an keine Bedingung geknüpft ist und zu ihrer Durchführung oder Wirksamkeit auch keiner weiteren Maßnahmen der Unionsorgane oder der Mitgliedstaaten bedarf; sie ist hinreichend genau, um von einem Einzelnen geltend gemacht und vom Gericht angewandt werden zu können, wenn sie in unzweideutigen Worten eine Verpflichtung festlegt (EuGH, Urteil vom 1. Juni 2010, a. a. O. Rn. 45 m. w. N. zur st. Rspr.). Gemeint ist damit eine Verpflichtung des Staates gegenüber dem Einzelnen, die zudem nicht unmittelbar im Zusammenhang mit der Erfüllung einer anderen Verpflichtung steht, die aufgrund dieser Richtlinie einem anderen obliegt (EuGH, Urteil vom 7. Januar 2004 – C-201/02 – Delena Wells – juris Rn. 56). Bei der Aufnahme in den Anwendungsbereich der Emissionshandelsrichtlinie handelt es sich nicht um eine „unbedingte Verpflichtung“ des Staates gegenüber dem Anlagenbetreiber im genannten Sinne. Zutreffend weist das Verwaltungsgericht darauf hin, dass die Einbeziehung von Anlagen in das Emissionshandelsrecht in erster Linie die unionsrechtlich vorgegebenen und nationalstaatlich normierten Belastungen für die betroffenen Anlagenbetreiber bezweckt, namentlich die Pflicht zur Berichterstattung über Kohlendioxid-Emissionen (§ 5 TEHG 2011), zur Abgabe von Emissionsberechtigungen (§ 7 Abs. 1 TEHG 2011) sowie ggf. zur Zahlung von Sanktionen im Falle unterbliebener fristgerechter Abgabe (§ 30 TEHG 2011), und der Zuteilungsanspruch allein dazu bestimmt ist, diese Folgen (für einen vorübergehenden Zeitraum noch) abzumildern. Beabsichtigt ist dementsprechend auch mit der Einbeziehung der in Anhang I zur Emissionshandelsrichtlinie genannten Anlagen zur Herstellung von Grundchemikalien vor allem, auch diese Anlagen den Belastungen des Emissionshandelssystems zu unterwerfen, um sie so auf kosteneffiziente Weise zu einer Verringerung von Treibhausgasemissionen anzuhalten (vgl. die von der Klägerin vorgelegte Stellungnahme der Kommission in der Rechtssache C-577/16 – Trinseo – vom 24. Februar 2017, Seite 10). Der Beschluss 2011/278/EU sieht daher für eine Reihe von Anlagen zur Herstellung von Polymeren Benchmarks vor, die anhand der Durchschnittsleistung der 10 % effizientesten Anlagen dieses Sektors bzw. Teilsektors gebildet wurden (vgl. Erwägungsgrund 2 des Beschlusses 2011/278/EU), sämtliche mit der Produktion in Zusammenhang stehende Prozesse (einschließlich der Wärmebereitstellung) abdecken und für alle Anlagenbetreiber, die nicht über derart effiziente Anlagen verfügen, zweifellos zur einer nicht unerheblichen wirtschaftlichen Belastung führen können. Dass die Klägerin, wie sie geltend macht, auch im Falle einer Abgabepflicht für die streitgegenständlichen Jahre 2013 bis 2017 eine im Saldo deutlich umfangreichere Zuteilung von Emissionsberechtigungen erlangen würde, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dies dürfte u. a. darauf zurückzuführen sein, dass sie für den Bezug von Dampf aus dem standorteigenen Wärmeverteilnetz nicht abgabepflichtig ist. Ob deshalb mit der begehrten Zuteilung eine Doppelzuteilung einhergehen würde, weil sie oder ihr Wärmelieferant bereits eine Zuteilung für die Einspeisung in das Wärmeverteilnetz erhalten hat, kann dahinstehen (dass sie selbst oder ihr Wärmelieferant zu den in Anhang I Buchstabe E des Beschlusses der Kommission vom 5. September 2013 – 2013/448/EU – (Amtsblatt der EU L 240/27 vom 7. September 2013) genannten Wärmelieferanten gehört, deren Zuteilungsansprüche die Kommission zurückgewiesen hat, macht sie mit dem Zuteilungsantrag allerdings nicht geltend). Denn die unmittelbare Anwendbarkeit einer Regelung in einer EU-Richtlinie kann nicht davon abhängen, ob damit einhergehende rechtliche Begünstigungen und Belastungen im jeweiligen Einzelfall zu einem für den Einzelnen positiven oder negativen Saldo führen. Hat eine Richtlinienbestimmung unmittelbare Wirkung, sind vielmehr alle Behörden und Gerichte stets daran gebunden (EuGH, Urteil vom 22. Juni 1989 – Rs. 103/88 – Fratelli Constanzo – juris Rn. 28 ff.; vgl. auch Ruffert, in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl., Art. 288 Rn. 69 ff.). Mit der Einbeziehung einer Anlage in den Anwendungsbereich der Emissionshandelsrichtlinie im Wege unmittelbarer Anwendung einer Bestimmung des Anhangs I würden nicht nur die für den Anlagenbetreiber günstigen Folgen eintreten, namentlich also nicht nur ein Zuteilungsanspruch zur Entstehung gelangen. Das behauptet auch die Klägerin nicht. Zwar kann ein Mitgliedstaat dem Einzelnen nicht entgegenhalten, dass er einer aus einer Richtlinie erwachsenen Verpflichtung nicht genügt hat (EuGH, Urteil vom 19. Januar 1982, a. a. O. Rn. 24). Das wäre jedoch nicht der Fall, wenn der Mitgliedstaat den Anlagenbetreiber auch mit den Belastungen des Emissionshandelssystems konfrontieren würde; im Gegenteil würde er gerade die – auch von der Emissionshandelsrichtlinie verlangte – Konsequenz aus ihrer (dann unmittelbaren) Anwendung ziehen. Eine Beschränkung auf die für den jeweiligen Anlagenbetreiber positiven Auswirkungen der Einbeziehung in das Emissionshandelssystem wäre zudem gegenüber Wettbewerbern aus den Mitgliedsstaaten, die ihrer Pflicht zur Umsetzung der Richtlinie rechtzeitig nachgekommen sind, kaum vertretbar und ließe sich bereits deshalb auch nicht mit dem „effet utile“ begründen. Andererseits dürfte es, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, mit rechtsstaatlichen Gewährleistungen schwerlich vereinbar sein, einen Anlagenbetreiber rückwirkend mit den Belastungen des Emissionshandelssystem zu belegen, gar mit einer Sanktionszahlung nach § 30 TEHG, obwohl nationales Recht ihn entgegen Anhang I der Richtlinie in das Handelssystem nicht einbezogen hat. Dies würde zu einer nicht zu rechtfertigenden Überbürdung der mit der Nichteinbeziehung einhergehenden Risiken auf die betroffenen Anlagenbetreiber führen. Zu Recht stellt § 36 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 Anlagenbetreiber für die Vergangenheit von den Belastungen des Handelssystems frei. Dessen ungeachtet scheidet die Annahme einer unmittelbaren Wirkung der besagten Regelung in Anhang I der Emissionshandelsrichtlinie schon allein deshalb aus, weil die Einbeziehung einer Industrieanlage in das Emissionshandelssystem nicht in der (alleinigen) Verantwortung der national-staatlichen Behörden liegt. Diese unterbreiten der Europäischen Kommission gemäß Art. 11 Abs. 1 EHRL ein Verzeichnis der unter die Richtlinie fallenden Anlagen. Zu einer Zuteilung von Emissionsberechtigungen darf es nach Absatz 3 der Norm nur kommen, sofern die Kommission dem nicht widerspricht. Für die gegenwärtige Zuteilungsperiode hat die Kommission von dieser Befugnis mit genanntem Beschluss 2013/448/EU vom 5. September 2013 Gebrauch gemacht. Sie hat darin ferner dem Umstand Rechnung getragen, dass die Einbeziehung einer wärmeverbrauchenden Anlage in das Handelssystem unmittelbare rechtliche Auswirkungen auf den Zuteilungsanspruch des Wärmelieferanten hat, diesen nämlich trotz fortbestehender Abgabepflicht nach Art. 3 Buchst. c Spiegelstrich zwei des Beschlusses 2011/278/EU zum Erlöschen bringt. Hinzu kommt, dass die bloße Einbeziehung in den Anwendungsbereich der Emissionshandelsrichtlinie noch nicht zu der von der Klägerin begehrten Zuteilung von Emissionsberechtigungen führt. Hierzu bedarf es vielmehr einer von den nationalen Behörden in Zusammenwirken mit der Kommission zu treffenden Zuteilungsentscheidung, deren Höhe nicht zuletzt von der Bildung des sektorübergreifenden Zuteilungsfaktors und (wiederum) dem Einverständnis der Kommission abhängt (Art. 10a Abs. 5 und Art. 11 Abs. 3 EHRL). Mithin kann kein Zweifel daran bestehen, dass es sich selbst bei einer unterstellten Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Einbeziehung von Anlagen zur Herstellung von Polymeren nicht um eine unbedingte Verpflichtung des Staates handelt, die an keine Bedingung geknüpft ist und zu ihrer Durchführung oder Wirksamkeit auch keiner weiteren Maßnahmen der Unionsorgane oder der Mitgliedstaaten bedarf. Zutreffend haben daher sowohl der Generalanwalt im Verfahren C-577/16 (zit. n. Curia Rn. 98 ff.) als auch die Kommission in ihrer Stellungnahme vom 24. Februar 2017 zu diesem Verfahren (a. a. O. Rn. 58 ff.) eine unmittelbare Anwendung der Regelung im Anhang I der Emissionshandelsrichtlinie abgelehnt. 2. Nach allem hat die Klägerin auch besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht aufgezeigt. Die Rechtssache verursacht keine überdurchschnittlichen, das normale Maß nicht unerheblich überschreitende Schwierigkeiten, die nicht bereits im Zulassungsverfahren geklärt werden könnten. Insbesondere wäre nach dem Gesagten der Ausgang des Berufungsverfahrens nicht offen. 3. Ebenso wenig weist sie die von der Klägerin reklamierte grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO auf. Die Voraussetzungen für die unmittelbare Anwendbarkeit einer EU-Richtlinienbestimmung sind in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs geklärt, wie nicht zuletzt die auch von der Klägerin benannten zahlreichen übereinstimmenden Entscheidungen dieses Gerichts belegen. Die in Jahrzehnten gefestigte Rechtsprechung des Gerichtshofs würde auch durch die von der Klägerin ins Feld geführte Äußerung eines Mitglieds dieses Gerichts in einer mündlichen Verhandlung nicht in Frage gestellt, die unionsrechtlichen Vorgaben für die Ermittlung der zuzuteilenden Zertifikatmengen seien hinreichend genau. Abgesehen davon, dass hiermit noch keine Aussage darüber getroffen wäre, wie mit den belastenden Folgen einer unmittelbaren Anwendung des Anhangs I der Richtlinie umzugehen wäre, steht außer Frage, dass sowohl die Einbeziehung von Anlagen in das Emissionshandelssystem als auch die Zuteilung von Emissionsberechtigungen nicht in alleiniger Verantwortung der national-staatlichen Behörden stehen, sondern es jeweils der Mitwirkung der Europäischen Kommission bedarf. Abweichende Rechtsprechung der Obergerichte anderer Mitgliedstaaten zeigt der Zulassungsantrag nicht auf; solche dürfte nicht vorliegen, weil die Klägerin gerade geltend macht, in den übrigen Mitgliedstaaten seien Anlagen zur Herstellung von Polymeren mit den nationalen Vorschriften in das Handelssystem einbezogen worden. In Deutschland ist die Rechtslage auf nationaler Ebene aufgrund der Änderung des Anhangs des TEHG 2011 durch das Gesetz vom 13. Juli 2017 (BGBl. I S. 2354) geklärt. Der Zuteilungsantrag zeigt im Übrigen nicht auf, dass eine die Annahme grundsätzlicher Bedeutung rechtfertigende Anzahl weiterer behördlicher oder erstinstanzlicher Verfahren anhängig ist, bei der sich vergleichbare Rechtsfragen stellen würden. 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1. Danach ist der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Anders als das Verwaltungsgericht meint, ist nach der Rechtsprechung des Senats der volle Wert der Emissionsberechtigungen zum Zeitpunkt der Klageerhebung (§ 40 GKG) zu berücksichtigen (Beschluss vom 21. Februar 2019 – OVG 12 L 76.18 – juris), weshalb der Senat von seiner Befugnis aus § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG Gebrauch gemacht und den Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren angehoben hat (23.958 EB x 8,17 € = 195.736,86 Euro). Da die Zuteilung von Emissionsberechtigungen nicht im Ermessen der Beklagten steht und auch der Europäischen Kommission hinsichtlich ihrer Mitwirkung kein Ermessen zukommt, ändert daran nichts, dass die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren lediglich die Verpflichtung der Beklagten zu ihrer Neubescheidung hinsichtlich des Zuteilungsantrags beantragt hat. Für das Berufungszulassungsverfahren ist maßgeblich der Wert der mit der Berufung begehrten kostenlosen Emissionsberechtigungen zum Zeitpunkt der Stellung des Berufungszulassungsantrags am 13. März 2019 i. H. v. 22,48 Euro pro Emissionsberechtigung (§ 40 GKG). Zu Gunsten der Klägerin geht der Senat davon aus, dass sie nach der Abtrennung des Zuteilungsanspruchs für die Jahre 2018 bis 2020 (nunmehr VG 10 K 55.19) auch mit dem Berufungszulassungsantrag nicht, wie in ihrem Schriftsatz vom 11. April 2019 (S. 40) angegeben, die Zuteilung der ursprünglich begehrten 36.042 Emissionsberechtigungen verlangt, sondern lediglich diejenige von 23.958 Berechtigungen. Wie auch die Klägerin nicht verkennt, steht § 47 Abs. 2 Satz 1 GKG der Festsetzung eines höheren als des erstinstanzlich festgesetzten Werts nicht entgegen, wenn wie hier die Klägerin zugleich Rechtsmittelführerin ist. Die Regelung findet auf derartige Konstellationen keine Anwendung, denn sie beabsichtigt lediglich, den Kläger vor einem eventuell höheren Interesse des das Rechtsmittel führenden Beklagten (BVerwG, Beschluss vom 22. Mai 2013 – 7 KSt 5.13 – juris Rn. 3) bzw. Beigeladenen (BVerwG, Beschluss vom 26. Januar 2010 – 4 B 43.09 – juris Rn. 16) zu schützen. Dieses Schutzes bedarf ein Kläger nicht, sofern er das Rechtsmittel selbst führt und hierüber frei entscheiden kann. Dahinstehen kann daher, ob § 47 Abs. 2 Satz 1 GKG bloße Steigerungen des Wertes eines unveränderten Streitgegenstandes überhaupt erfasst (dagegen etwa Toussant, in: Hartmann/Toussant, Kostengesetze, 49. Aufl. 2019, § 47 GKG Rn. 8 m. w. N. zur Rechtsprechung des BGH). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).