OVG 12 S 48.19

Leitsatz: 1. Fehlender Strom- und geringer Wasserverbrauch sind bei fortbestehendem Mietvertrag und in der Wohnung vorhandener Habe des Mieters kein ausreichender Anhalt für die Aufgabe des ständigen Wohnsitzes im Gemeindegebiet und reichen für die Feststellung des Mandatsverlusts eines Gemeindevertreters wegen mangelnder Wählbarkeit nicht aus. (Rn.7) 2. Zur Frage der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bei der Feststellung des Mandatsverlusts.(Rn.4) Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 18. Oktober 2019 wird zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten der Beschwerde. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet. Das Beschwerdevorbringen, das die Überprüfung im Beschwerdeverfahren bestimmt (§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO), rechtfertigt eine Änderung des angefochtenen Beschlusses nicht. Die Beschwerde wendet sich nicht ausdrücklich gegen den vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegten verfahrensrechtlichen Ansatz der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO, hält aber weder Anordnungsanspruch noch Anordnungsgrund für gegeben. Es kann deshalb dahinstehen, ob es wegen des gesetzlichen Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung der Klage nach § 59 Abs. 4 i.V.m. § 55 Abs. 5 BbgKWahlG nicht näher liegt, den vorläufigen Rechtsschutz entsprechend § 80 Abs. 5 VwGO ausgestaltet zu sehen, wenn dies in der vorliegenden Konstellation wegen der regelnden Wirkung der Sitzverlustfeststellung nach § 59 Abs. 3 BbgKWahlG und der persönlichen Betroffenheit des Mandatsträgers nicht nach § 123 Abs. 5 VwGO ohnehin zwingend ist (so im Ergebnis VG Cottbus, Beschluss vom 1. August 2019 – VG 1 L 387/19 – juris Rn. 1 ff., VG Potsdam, Beschluss vom 21. Oktober 2019 – VG 1 L 753/19 – juris Rn 4 ff.; vgl. zur Qualität der Sitzverlustfeststellung als Verwaltungsakt: OVG Münster, Beschluss vom 10. Dezember 2008 – 15 B 1702/08 – OVGE MüLü 51, 247, juris Rn. 9). Soweit sich die Beschwerde gegen die erlassene einstweilige Anordnung richtet, bleibt sie ohne Erfolg. In der Sache sichert der Ausspruch des Verwaltungsgerichts einstweilen, dass der Antragsteller das ihm infolge der Wahl gesetzlich übertragene Mandat weiter ausüben kann. Das entspricht einer Suspendierung der Feststellungsentscheidung bzw. steht ihrem Vollzug vorbeugend entgegen. Das Beschwerdevorbringen verkennt, dass allein der Umstand, dass mit einiger Wahrscheinlichkeit eine Wohnnutzung unter der Anschrift, unter der der Antragsteller mit alleiniger Wohnung gemeldet ist, tatsächlich nicht stattfindet, noch nicht dazu führt, dass die Voraussetzungen für einen Mandatsverlust vorliegen. Dieser erfordert nach § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BbgKWahlG die nachträgliche Feststellung des Fehlens einer Wählbarkeitsvoraussetzung. Insoweit bedarf es der positiven Feststellung, dass der Antragsteller entgegen § 11 Abs. 1 Satz 1 BbgKWahlG nicht am Wahltag seit drei Monaten seinen ständigen Wohnsitz in der Gemeinde H...hatte. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, richtet sich der ständige Wohnsitz gemäß § 7 BGB danach, ob sich der Betroffene an diesem Ort mit dem Willen zur ständigen Niederlassung niedergelassen hat (vgl. näher hierzu OVG Frankfurt [Oder], Urteil vom 20. September 2001 – 1 A 15/00 – LKV 2002, 230, juris Rn. 52). Das ist bei dem Antragsteller nicht zweifelhaft, denn er ist im Jahre 2015 in die Wohnung in der L... allee 49 B eingezogen und hat dort nachweislich gewohnt, so dass seine ständige Niederlassung in der Gemeinde H...jedenfalls in der Vergangenheit nicht in Frage steht. Die dies bestätigenden melderechtlichen Verhältnisse haben insoweit nur indizielle Bedeutung. Sie folgen grundsätzlich der Wohnsitzbegründung im bürgerlich-rechtlichen Sinne nach. Über die in § 11 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 8 Satz 2 Bbg-KWahlG geregelte, an die melderechtliche Hauptwohnung anknüpfende – vorliegend nicht einschlägige – Vermutung hinaus folgt aus den melderechtlichen Gegebenheiten noch nicht, dass tatsächlich ein ständiger Wohnsitz begründet worden ist. Ein einmal begründeter Wohnsitz wird nach § 7 Abs. 3 BGB aber erst aufgehoben, wenn die Niederlassung mit dem Willen aufgehoben wird, sie aufzugeben. Insoweit hat das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt, dass der Umstand mangelnder Nutzung der alleinigen Wohnung in den letzten drei Monaten vor dem Wahltag noch nicht zwingend bedeuten muss, dass der Antragsteller den Willen zur Niederlassung in der Gemeinde nicht mehr besitzt und die Wohnung nicht mehr zur Niederlassung zu nutzen beabsichtigt, also trotz fortbestehenden Mietverhältnisses aufgegeben und als ständigen Wohnsitz aufgehoben hat. Es sind Lebenssituationen und persönliche Verhältnisse denkbar, die dazu führen können, dass sich der Betroffene am Ort des ständigen Wohnsitzes nur eingeschränkt oder zeitweise gar nicht aufhält. Maßgeblich ist, ob der Ort weiterhin Mittelpunkt der Lebensbeziehungen des Antragstellers ist. Es bedarf deshalb tatsächlicher Feststellungen dazu, dass der Antragsteller seinen Wohnsitz mit dieser Zielsetzung aufgegeben und an einen anderen Ort verlagert hat. Der Antragsteller hat eine Aufgabe der Wohnung in Abrede gestellt und dies an Eides statt versichert. Das Mietverhältnis besteht fort und seine Habe befindet sich in dieser Wohnung. Indizien, die für die Aufgabe der Wohnung in der Gemeinde und eine Wohnsitzverlagerung des Antragstellers sprechen, hat die Antragsgegnerin allein mit dem fehlenden Energieverbrauch und dem nur sehr geringen, gegen eine aktuelle Wohnnutzung sprechenden Wasserverbrauch sowie einem wiederholt überfüllten Briefkasten und damit zusammenhängender Unzustellbarkeit von Zustellungsaufträgen nicht hinreichend festgestellt. Auch im Beschwerdeverfahren vermag sie nicht darzulegen, dass der Antragsteller im rechtserheblichen Zeitraum einen anderen ständigen Wohnsitz begründet hätte. Selbst wenn man aufgrund der von der Antragsgegnerin benannten Tatsachen davon auszugehen hätte, dass der Antragsteller seinen ständigen Wohnsitz in der Gemeinde aufgegeben hatte (und demzufolge jedenfalls im fraglichen Zeitraum vor der Wahl die melderechtlichen Angaben unrichtig waren, weil er tatsächlich keine Wohnung und keinen ständigen Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland mehr hatte), bedürfte es nach dem Gesetz der Feststellung, dass der Antragsteller auch seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht in der Gemeinde hatte. Auch dazu sind bislang keine Feststellungen getroffen worden. Der Antragsteller behauptet, dass er sich infolge seiner ehrenamtlich übernommenen Aufgaben und damit zusammenhängenden Gewohnheiten gewöhnlich in der Gemeinde aufhalte. Indizien für eine Unrichtigkeit dieser Behauptung vermag die Antragsgegnerin bislang nicht anzuführen. Ohne Anhalt für entsprechende Tatsachen ist die Feststellung des Fehlens der Wählbarkeitsvoraussetzungen und eines darauf gestützten Sitzverlusts in der Gemeindevertretung nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung ohne eine hinreichend tragfähige Grundlage. Der Frage, an welchem Ort sich der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen des Antragstellers im Sinne ständiger Niederlassung in dem hier in Rede stehenden Zeitraum befunden hat, wird im Hauptsachenverfahren nachzugehen sein, wobei darauf hinzuweisen ist, dass es Sache des Antragstellers ist, die dafür maßgeblichen Umstände aus seiner Sphäre umfassend darzulegen und nachvollziehbar zu erläutern, weshalb er trotz der Indizien für die Nichtnutzung der von ihm angemieteten Wohnung gleichwohl seinen Wohnsitz weiterhin in der Gemeinde hatte. Das führt entgegen den Ausführungen am Ende der Beschwerdeschrift nicht dazu, dass infolge der entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 55 Abs. 5 Bbg-KWahlG in der Abwägung das Vollzugsinteresse kraft gesetzgeberischer Entscheidung überwiegt. Sind die Erfolgsaussichten der in der Hauptsache erhobenen Klage offen und besteht deshalb mit gleicher Wahrscheinlichkeit die Möglichkeit, dass die Gemeindevertretung dem Gesetz entsprechend zusammengesetzt ist, muss der Ausgang des Hauptsacheverfahrens abgewartet werden. Die Vorschrift des § 55 Abs. 5 BbgKWahlG hat insoweit eine andere Funktion. Im Rahmen der klassischen Wahlanfechtung sichert sie die Funktionsfähigkeit der kommunalen Organisation. Dem entspricht in der vorliegenden Konstellation, es bei der bisherigen Sitzzuweisung zu belassen, wenn sich die Feststellung des Sitzverlusts – wie hier – nicht als offensichtlich rechtmäßig erweist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).