OVG 12 N 30.16

Leitsatz: Die bis zum 31. Juli 2015 geltende Fassung des § 11 Abs. 1 AufenthG (juris: AufenthG 2004) steht einer richtlinienkonformen Auslegung, nach der die Dauer des an die Abschiebung anknüpfenden Einreiseverbots - aufschiebend bedingt - vor Durchführung der Abschiebung auch ohne Antrag des Ausländers befristet wird, nicht entgegen.(Rn.11) Der Antrag der Kläger auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 24. Februar 2016 wird abgelehnt. Die Kläger tragen die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird unter Änderung der erstinstanzlichen Wertfestsetzung für beide Rechtsstufen auf jeweils 20.000,00 EUR festgesetzt. Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Die geltend gemachten Zulassungsgründe der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), der besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) sowie ihrer grundsätzlichen Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) liegen nach der für die Prüfung allein maßgeblichen Antragsbegründung (vgl. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) der Kläger nicht vor. Die Kläger wenden sich mit der Klage gegen die Befristung der Wirkungen ihrer am ... Juni 2015 durchgeführten Abschiebung nach Serbien, die der Beklagte mit Bescheid vom 19. Mai 2015, bestätigt durch Widerspruchbescheid vom 24. Juli 2015, für den Fall der Abschiebung auf zwei Jahre festgesetzt hatte. Die mit der Begründung erhobene Klage, es fehle im nationalen Recht an einer Befugnisnorm für die nach der sog. Rückführungsrichtlinie unionsrechtlich vorgegebene Entscheidung über ein Einreiseverbot von bestimmter Dauer vor der Abschiebung, so dass die vorliegende Befristung ebenso wie die nachfolgende Abschiebung rechtswidrig seien, ist erstinstanzlich erfolglos geblieben. Das Verwaltungsgericht hat das angefochtene Urteil damit begründet, § 11 Abs. 1 AufenthG in der bis zum Ablauf des 31. Juli 2015 geltenden Fassung sei richtlinienkonform auszulegen und enthalte eine hinreichende Ermächtigung für die vorherige Befristung der mit der Abschiebung einhergehenden Einreisesperre. Der auf die Feststellung gerichtete Antrag, die Abschiebung der Kläger habe kein Einreiseverbot nach § 11 Abs. 1 AufenthG ausgelöst, sei daher jedenfalls unbegründet. Die gegen die Befristungsentscheidung gerichtete Anfechtungsklage sei abzuweisen. Der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts bestehe nicht; die Festsetzung des Einreiseverbots auf zwei Jahre sei nicht zu beanstanden. 1. Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ist nicht dargelegt. Zwar kann dem Zusammenhang der klägerischen Ausführungen entnommen werden, dass die Kläger die Frage einer richtlinienkonformen Auslegung des § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG in der bis einschließlich 31. Juli 2015 geltenden Fassung (a.F.) und der Rechtmäßigkeit einer vor der Abschiebung ergangenen Befristungsentscheidung als grundsätzlich klärungsbedürftig ansehen. Ihre Annahme, trotz der zum 1. August 2015 erfolgten Änderung des § 11 AufenthG habe die alte Gesetzesfassung noch Auswirkungen auf eine Vielzahl von durchgeführten Abschiebungen hinsichtlich der Auslösung einer Einreisesperre und der Haftung für Abschiebungskosten, verkennt aber, dass die aufgeworfene Frage der Auslegung ausgelaufenen Rechts in ihrem Fall nicht entscheidungserheblich ist. Nach der alten Rechtslage ist nicht zweifelhaft, dass die Rechtmäßigkeit der Abschiebung die Befristung des mit ihrem Vollzug ausgelösten – nach § 11 Abs. 1 AufenthG a.F. sonst zeitlich unbegrenzten – Einreiseverbots erfordert. Eine unbeschränkte Einreisesperre widerspricht den unionsrechtlichen Vorgaben nach Art. 3 Nr. 6 und Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (ABl. Nr. L 348 vom 24. Dezember 2008, S. 98, sog. Rückführungsrichtlinie). Danach ist der nationale Gesetzgeber gehindert, unbeschränkte Einreiseverbote zu regeln und ihre Befristung von einem Antrag des betroffenen Drittstaatsangehörigen abhängig zu machen. Bereits die Rückkehrentscheidung hat mit einem befristeten Einreiseverbot einherzugehen, falls keine Frist für eine freiwillige Ausreise eingeräumt oder der Rückkehrverpflichtung nicht nachgekommen wurde (EuGH, Urteil vom 19. September 2013 – C-297/12 – Filev/Osmani, InfAuslR 2013, 416, juris Rn. 27 ff.). Gegen diese Vorgaben ist bei der Abschiebung der Kläger nicht verstoßen worden. Denn das mit dem Vollzug der Abschiebung ausgelöste Einreiseverbot war für die Kläger wirksam – wenn auch aufschiebend bedingt – auf eine bestimmte Dauer befristet. Dagegen spricht auch nicht eine etwa ausgelöste aufschiebende Wirkung des von den Klägern umgehend erhobenen Widerspruchs gegen die Befristungsentscheidung. Ungeachtet der Frage, inwieweit es sich bei der Befristung um einen belastenden Verwaltungsakt handelt, gegen den im Bereich des Beklagten ein Vorverfahren stattfindet (vgl. Beschlüsse des Senats vom 6. Mai 2015 – OVG 12 N 64.14 – juris Rn. 11 und vom 25. Juni 2014 – OVG 12 N 22.14 – juris Rn. 3), hemmt der Suspensiveffekt nur die Vollziehbarkeit des Verwaltungsakts, stellt aber seine Wirksamkeit grundsätzlich nicht in Frage. Eine Verkürzung der Befristung in einem nachfolgenden Rechtsstreit oder auch eine rückwirkende Aufhebung des Befristungsbescheides bewirken danach nicht die von den Klägern für ihren Fall angenommenen Folgen, dass keine Einreisesperre ausgelöst wird oder die Haftung für Abschiebungskosten entfällt. Ob die mit ihrem Vollzug erledigten Abschiebungsmaßnahmen die Kläger in ihren Rechten verletzen, ist nach der im Zeitpunkt der Maßnahme geltenden Sach- und Rechtslage zu beurteilen; maßgeblich ist die behördliche Sicht „ex ante“ bei ihrer Durchführung (BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2014 – 1 C 11.14 – BVerwGE 151, 102, juris Rn. 8 u. 10). Insofern können die Kläger eine Rechtsverletzung bei der Abschiebung durch eine rechtswidrige oder infolge „ex tunc“ wirkender Aufhebung fehlende Befristungsentscheidung nicht geltend machen, denn sie würden damit für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Abschiebungsmaßnahmen auf eine „ex post“-Betrachtung abstellen. Eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ergibt sich entgegen dem Vorbringen der Kläger auch nicht daraus, dass es „um die Auslegung von Unionsrecht geht“ und „das letztinstanzliche Gericht zur Vorlage an den Europäischen Gerichtshof verpflichtet“ wäre. Die Auslegung des bezüglich der Rückführung der serbischen Kläger einschlägigen Unionsrechts ist im Fall der Kläger klar und bedarf keiner Vorlage im Vorabentscheidungsverfahren mehr, weil sie bereits durch den Europäischen Gerichtshof entschieden ist. Die von den Klägern aufgeworfene Grundsatzfrage betrifft nicht die Auslegung des Unionsrechts, sondern des nationalen Rechts. 2. Die Kläger vermögen auch keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils aufzuzeigen. Dafür kann auf sich beruhen, ob die Annahme der Kläger richtig ist, dass die Rechtmäßigkeit der Befristungsentscheidung nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung zu beurteilen ist. Gegen die Maßgeblichkeit dieses Zeitpunkts und für die Anwendung der seit dem 1. August 2015 maßgeblichen Fassung des § 11 AufenthG spricht allerdings, dass die Befristung des Einreiseverbots grundsätzlich bezweckt, die mit einer zwangsweisen Rückführung eintretenden Folgen unter Berücksichtigung aller dafür maßgeblichen Umstände verhältnismäßig auszugestalten. Dies entspricht nicht nur dem öffentlichen Interesse, sondern auch den Interessen des betroffenen Ausländers und kann bei einer rein nationalrechtlichen Betrachtung als begünstigende Maßnahme verstanden werden. Denn als gesetzliche Folge der Abschiebung sah und sieht § 11 Abs. 1 AufenthG vor, dass mit der Abschiebung eine unbeschränkte Einreisesperre ausgelöst wird. Diese Belastung wird mit der Befristung verringert (vgl. zur Beurteilung eines Befristungsbegehrens nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung: BVerwG, Urteile vom 25. März 2015 – 1 C 18.14 – BVerwGE 151, 361, juris Rn. 10 und vom 13. Dezember 2012 – 1 C 20.11 – InfAuslR 2013, 169, juris Rn. 15). Den Klägern kann auch nicht darin gefolgt werden, dass – käme es entgegen ihrer Auffassung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts an – eine etwa erforderliche Ermessensentscheidung über die Dauer der Befristung nicht im Klageverfahren wirksam nachgeholt worden ist. Weshalb die Zulässigkeit der Nachholung einer Ermessensentscheidung im anhängigen Prozess und ihre Berücksichtigungsfähigkeit nach § 114 Satz 2 VwGO anders zu sehen sein soll, wenn die Erforderlichkeit einer Ermessensausübung nicht durch tatsächliche Änderungen, sondern durch eine rechtliche Änderung ausgelöst wird, leuchtet nicht ein und ergibt sich auch nicht aus der dazu vorliegenden Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Juni 2013 – 8 C 46.12 – BVerwGE 147, 81, juris Rn. 33 und vom 13. Dezember 2011 – 1 C 14.10 – BVerwGE 141, 253, juris Rn. 8; Beschluss des Senats vom 16. Oktober 2015 – OVG 12 M 45.15 – Beschlussabdruck S. 3). Ungeachtet der vorstehenden Ausführungen haben die Kläger jedenfalls nicht schlüssig dargelegt, dass § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG a.F. nicht richtlinienkonform dahin ausgelegt werden kann, dass er zu einer aufschiebend bedingten Befristung vor Durchführung der Abschiebung ermächtigt, wie sie hier gegenüber den Klägern ausgesprochen worden ist, um den Anforderungen des Unionsrechts bei der Rückführung von Drittstaatsangehörigen gerecht zu werden. Die Kläger lassen bei ihrer Argumentation, eine solche Auslegung gehe über den Wortlaut des Gesetzes hinaus, außer Acht, dass der Gesetzgeber schon mit der von ihnen beanstandeten Gesetzesfassung die Vorgaben der Rückführungsrichtlinie umsetzen wollte, was aus dem Änderungsgesetz und den vorgenommenen Eingriffen auch in die Vorschrift des § 11 AufenthG a.F. klar ersichtlich ist (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung aufenthaltsrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union und zur Anpassung nationaler Rechtsvorschriften an den EU-Visakodex, BT-Drs. 17/5470, S. 1 f., S. 21). Allein der Umstand, dass er dabei an der überkommenen Regelungstechnik festgehalten hat, die Einreise- und Titelerteilungssperre als gesetzliche Folge an die vollzogene Abschiebung zu knüpfen, rechtfertigt nicht die Schlussfolgerung, er habe daran festhalten wollen, dass eine Befristung der Wirkungen der Abschiebung erst nach dem Vollzug in einem nachträglichen Verfahren erfolgen könne. Entgegen der klägerischen Auffassung lässt sich die Beibehaltung eines solchen Regelungsgefüges dem Wortlaut des Gesetzes nicht zwingend entnehmen. Der Gesetzgeber konnte sich zur Erfüllung der unionsrechtlichen Vorgaben auf notwendige Eingriffe in den Wortlaut der Norm beschränken. Hiernach entbehrt es der Schlüssigkeit, wenn die Kläger an einer historischen, durch die Regelungsabsicht des Gesetzgebers überholten Betrachtung festhalten und annehmen wollen, die Systematik des § 11 Abs. 1 AufenthG a.F. sei durch die vorgenommenen Anpassungen unverändert geblieben. Die Kläger übersehen zudem, dass es der Gesetzgeber im Übrigen den zum Vollzug des Gesetzes berufenen Ausländerbehörden überlassen konnte, die Abschiebepraxis auf der Grundlage der geänderten Norm richtlinienkonform auszugestalten. Er durfte insoweit zugrunde legen, dass das Verwaltungsverfahrensrecht der Regelung einer bestimmten Dauer des Einreiseverbots, wie sie Art. 3 Nr. 6 der Rückführungsrichtlinie voraussetzt, schon vor oder bei der Durchführung der Abschiebung nicht entgegensteht. Der Gesetzgeber hat allerdings angenommen, dass eine Befristung nur dann vorzunehmen ist, wenn der Drittstaatsangehörige sie beantragt, sie also für sich in Anspruch nimmt. Durch die Streichung der Wortfolge „in der Regel“ in § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG a.F. wollte er dem betroffenen Ausländer jedoch einen unbedingten Anspruch auf Vornahme der Befristung der in § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 AufenthG a.F. bezeichneten Wirkungen einräumen. Dem Wortlaut des Gesetzes kann dabei nicht entnommen werden, dass die Erfüllung dieses Anspruch nur nachträglich, d.h. nach Abschiebung und Auslösung einer unbeschränkten Einreisesperre, möglich sein sollte; der Wortlaut lässt vielmehr eine frühere Antragstellung und Bescheidung noch vor dem Vollzug von Abschiebemaßnahmen zu. Das – wie ausgeführt unionsrechtlich unzulässige – Antragserfordernis stellt kein Hindernis für eine richtlinienkonforme Erfüllung des Anspruchs des Ausländers auf Befristung der Wirkungen der Abschiebung dar. Der Gesetzgeber wollte damit erkennbar nicht den Anspruch auf Befristung verkürzen, sondern lediglich den Verwaltungsaufwand bei der Rückführung Drittstaatsangehöriger auf das notwendige Ausmaß beschränken, indem er es der Initiative des Betroffenen überlassen hat, ob und wann er ein Befristungsbegehren an die Behörde heranträgt; die Behörde sollte die Antragstellung „in geeigneten Fällen“ anregen (vgl. BT-Drs. 17/5470, S. 21). Dass diese Regelungsabsicht Sinn und Zweck der Rückführungsrichtlinie verfehlte, weil sie die Erfüllung des – unabhängig vom Antragserfordernis uneingeschränkt eingeräumten – Befristungsanspruchs in individueller und zeitlicher Hinsicht von der Richtlinie nicht intendierten Zufälligkeiten unterstellte, steht einer richtlinienkonformen Auslegung des Gesetzes, dass es für die Befristung einer Rückkehrentscheidung nicht zwingend auf den Antrag des Betroffenen ankommt, sondern die Befristung rechtzeitig, jedenfalls bis zum Vollzug der Abschiebung zu erfolgen hat, nicht entgegen (vgl. Senatsbeschluss vom 21. März 2014 – OVG 12 S 113.13 – NVwZ-RR 2014, 576, juris Rn. 20). Die Rückführungsrichtlinie gibt vor, dass mit der Durchsetzung der Rückkehrverpflichtung ein befristetes Einreiseverbot einhergehen soll, wenn der Drittstaatsangehörige seiner Rückkehrverpflichtung nicht nachkommt; damit wiederum wäre es unvereinbar, nationales Recht unangewendet zu lassen, das das Einreiseverbot als gesetzliche Folge an die Abschiebung knüpft. Vielmehr ist es geboten, § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG a.F. so auszulegen, dass die Bestimmung in jedem Fall eine richtlinienkonforme Rückführung von Drittstaatsangehörigen ermöglicht, die der unionsrechtlichen Intention entspricht. Die Kläger müssen sich in Ansehung ihres Rechtsstandpunkts entgegenhalten lassen, dass sie es letztlich für sich in Anspruch nehmen, durch die nicht freiwillig erfolgte Ausreise und das nicht rechtzeitige Stellen eines Befristungsantrags die Durchsetzung ihrer Ausreisepflicht zu verhindern. Das widerspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass man sich auf durch widersprüchliches Verhalten erlangte Rechtspositionen nicht berufen kann. 3. Für besondere rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten der Rechtssache ergibt sich nach den vorstehenden Ausführungen aus dem Zulassungsvorbringen nichts Hinreichendes, was in einem Berufungsverfahren mit offenem Ausgang klärungsbedürftig wäre. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2 GKG. Die Wertfestsetzung für das erstinstanzliche Verfahren hat der Senat von Amts wegen gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG geändert, weil sie dem Umstand nicht Rechnung trägt, dass vier Kläger ein – auch unter Berücksichtigung der hilfsweise gestellten Anträge – jeweils einheitlich mit dem Auffangwert anzusetzendes Begehren verfolgen. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).