OVG 12 N 22.14

Leitsatz: Zur Frage der Erforderlichkeit des Vorverfahrens bei einer im Anfechtungsprozess gegen die Ausweisung nachgeschobenen Entscheidung über die Befristung der Wirkungen der Ausweisung.(Rn.3) Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das am 4. März 2014 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin wird abgelehnt. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 5 000 EUR festgesetzt. Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Der geltend gemachte Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) ist nicht dargelegt bzw. liegt nicht vor. 1. Entgegen der Auffassung des Klägers führt die hier zunächst fehlende Befristungsentscheidung nicht dazu, dass die Ausweisungsverfügung deshalb rechtswidrig wäre. Das Fehlen der notwendigen Befristungsentscheidung hat auch nach Inkrafttreten des Richtlinienumsetzungsgesetzes 2011 (BGBl. I S. 2258) nicht zur Folge, dass die – als solche – rechtmäßige Ausweisung aufzuheben ist; vielmehr ist in der Anfechtung zugleich – als Minus – für den Fall der Bestätigung der Rechtmäßigkeit der Ausweisung ein (Hilfs-)Antrag auf Verpflichtung der Ausländerbehörde zu einer angemessenen Befristung ihrer Wirkungen zu sehen (vgl. BVerwG, Urteile vom 10. Juli 2012 – 1 C 19.11 – BVerwGE 143, 277 Rn. 39, und vom 14. Mai 2013 – 1 C 13.12 – juris Rn. 24). Ist die Befristung – wie im vorliegenden Fall – nachträglich durch die Behörde verfügt worden, ist die Befristungsentscheidung vollumfänglich zu überprüfen, wenn das Gericht die Ausweisung für rechtmäßig erachtet (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Juli 2012, a.a.O., Rn. 40). Das Urteil ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil die Überprüfung der nachträglich angeordneten Befristung in einem Vorverfahren unterblieben ist. Dabei kann dahinstehen, ob hinsichtlich der Befristung nach § 4 Abs. 2 Satz 2 AGVwGO Bln überhaupt ein Vorverfahren durchzuführen ist. Wenn es sich bei der Befristung um eine grundsätzlich im Verbund mit der Ausweisung zu treffende Entscheidung handelt, die nach der vorstehend zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im selben Verfahren zu treffen oder zu überprüfen ist, spricht viel dafür, dass die landesrechtliche Ausführungsbestimmung nach ihrem Zweck das Vorverfahren auch hinsichtlich der Befristung ausschließt und dies auch für isoliert ergehende Befristungsentscheidungen nach Verfügung der Ausweisung gilt. In dem unmittelbaren Zugang zur gerichtlichen Überprüfung kann keine für den Betroffenen nachteilige Verkürzung des Rechtsweges erkannt werden. Die Befristung ist nicht nach Ermessen vorzunehmen, sondern es handelt sich um eine der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliegende rechtsgebundene Entscheidung, die auch in einem Vorverfahren nur auf ihre Rechtmäßigkeit, nicht aber auf ihre Zweckmäßigkeit überprüft werden könnte. Auch kann das Vorverfahren im vorliegenden Zusammenhang keine Filter- und Entlastungsfunktion von Bedeutung erfüllen. Denn es bliebe dabei, dass die Befristung in der Gestalt, die sie nach einem Widerspruchsverfahren hat, regelmäßig noch Gegenstand der Überprüfung im gerichtlichen Verfahren wäre, nur ausnahmsweise nicht, wenn nämlich eine Befristung auf „null“ vorzunehmen ist (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 6. März 2014 – 1 C 2.13 – juris Rn.13). Der Betroffene erleidet angesichts des für die gerichtliche Überprüfung maßgeblichen Zeitpunkts der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz auch keinen Nachteil, wenn er die Entscheidung über die Befristung bereits und sogleich in dem Anfechtungsverfahren gegen die Ausweisung – von dessen Ausgang letztlich abhängt, ob die Befristung greift – vollumfänglich überprüfen lassen kann. Bei erst nachträglich eintretenden Änderungen in den persönlichen Verhältnissen bleibt es ihm überlassen, eine Verkürzung der Frist zu beantragen und erforderlichenfalls gerichtlich durchzusetzen (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 1 C 20.11 – juris Rn. 43). Das Zulassungsvorbringen erläutert nicht näher, weshalb die Entscheidung in einem Verfahren „den berechtigten Interessen des Ausgewiesenen an der Durchführung eines behördlichen Vorverfahrens zur Überprüfung der Dauer der Befristung vor Klageerhebung nicht gerecht“ wird. Der Kläger hat auch nicht vorgetragen, dass er zur Wahrung der von ihm beanspruchten Position Widerspruch gegen die Befristung eingelegt hätte. Vielmehr hat er die Rechtswidrigkeit der Befristung im anhängigen Klageverfahren gegen die Ausweisung gerügt. 2. Soweit der Kläger die Befristungsentscheidung in der Sache angreift, kann dem Zulassungsantrag eine schlüssige Gegenargumentation, die das Urteil in einer tragenden Feststellung oder rechtlichen Grundlage in Frage stellen würde, nicht entnommen werden. Das Verwaltungsgericht hat seine Entscheidung dahin begründet, dass bei dem Kläger schwerwiegende Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung die Ausweisung rechtfertigten (vgl. § 56 Abs. 1 Satz 2 u. 3 AufenthG), weil er durch seine Verurteilungen u.a. zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten die Voraussetzungen der zwingenden Ausweisung nach § 53 Nr. 1 AufenthG erfülle und für eine Ausnahme von der gesetzlich vorgegebenen Regel nichts Hinreichendes ersichtlich sei. Davon ausgehend hat es angenommen, dass die in § 11 Abs. 1 Satz 4 AufenthG bestimmte Höchstgrenze von fünf Jahren nicht maßgeblich und die Bestimmung der Frist unter Berücksichtigung ihres Zwecks und der persönlichen Verhältnisse des Klägers mit fünf Jahren angemessen sei. Unter Hinweis auf den entscheidungserheblichen Zeitpunkt hat es den Hilfsantrag des Klägers abgelehnt, das Verfahren auszusetzen, bis die Entscheidung über die Aussetzung des Strafrests zur Bewährung nach Vollstreckung der Freiheitstrafe zu zwei Dritteln in seinem Fall getroffen sei. Soweit der Kläger dagegen einwendet, das erstinstanzliche Gericht hätte die von ihm berücksichtigten Vollzugsplanfortschreibungen nicht zur Grundlage seiner Entscheidung machen dürfen, da sie von der Strafvollstreckungskammer aufgehoben worden seien, gibt das die strafvollstreckungsrechtlichen Entscheidungen nicht zutreffend wieder. Die Vollzugsplanfortschreibungen sind – wie vom Verwaltungsgericht nicht verkannt (Urteilsabdruck S.7) – nur hinsichtlich der Versagung von Vollzugslockerungen mangels hinreichender Ermessensausübung aufgehoben worden, entgegen der Annahme des Klägers sind die zur Sozial- und Legalprognose getroffenen Feststellungen dagegen von der Aufhebung nicht erfasst. Zum anderen verkennt der Kläger, dass das erstinstanzliche Gericht die Würdigung des Gewichts des Ausweisungsanlasses und der Wiederholungsgefahr im Schwerpunkt mit den im Urteil des Landgerichts Berlin vom 14. Oktober 2009 geahndeten Straftaten, den dadurch verursachten Vermögensschäden erheblichen Ausmaßes und der Begehung der Taten über einen mehrjährigen Zeitraum hinweg begründet hat. Das Verwaltungsgericht hat dazu ausgeführt, es sei zu berücksichtigen, dass der Kläger zuvor bereits vielfach wegen Vermögensstraftaten verurteilt wurde und ihn auch die Verurteilungen zu Bewährungs- und Haftstrafen nicht von der Begehung weiterer Taten abhielten, wobei er Zeiten der Haftverschonung und während der Haft gewährte Vollzugslockerungen hierzu missbrauchte. Erst im weiteren stellt es „zudem“ darauf ab, dass den Vollzugsplanfortschreibungen für den Kläger eine zunächst mangelnde und erst nach mehreren Jahren Haft beginnende Straftatauseinandersetzung zu entnehmen sei. Die erstinstanzliche Entscheidung berücksichtigt hiermit durchaus eine für die Legal- und Sozialprognose günstige Entwicklung, hält sie aber im Rahmen der ausländerrechtlichen Betrachtung für aktuell noch nicht ausreichend, um einen Anspruch auf eine kürzere Frist als fünf Jahre zu begründen. Dies begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Dass für die Entscheidung nur bereits eingetretene Ereignisse und vorliegende Umstände, die prognostisch eine günstige Entwicklung und eine Minimierung der Wiederholungsgefahr erwarten lassen, herangezogen werden können, liegt auf der Hand. Der Kläger hat neue Tatsachen, die in einem Berufungsverfahren zu einem anderen Entscheidungsergebnis führen könnten, nicht substantiiert dargetan. Der bloße Hinweis, er sei mittlerweile zum offenen Vollzug zugelassen worden, reicht dafür unter Berücksichtigung der Tatsache, dass er in der Vergangenheit gewährte Vollzugslockerungen zur Begehung von Straftaten genutzt hat, nicht aus. Abgesehen davon ist dieser Vortrag entgegen der Ankündigung des Klägers im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats – mithin fast zwei Monate nach Abfassung der Begründung des Zulassungsantrags – nicht belegt worden. Mit dem Zulassungsvorbringen vermag der Kläger jedenfalls nicht herzuleiten, weshalb in seinem Fall die fünfjährige Obergrenze nach § 11 Abs. 1 Satz 4 AufenthG anzuwenden sein sollte. Soweit diese Obergrenze nach der zutreffenden Herleitung des Verwaltungsgerichts nicht gilt, rechtfertigen die angeführten persönlichen Umstände (Familie, fünfzehnjährige Tochter aus erster Ehe bei bestehendem Fernkontakt, vierjähriger Sohn) keine Herabsetzung der Befristung unter fünf Jahre. Dass die Geburt des Sohnes im Jahre 2009 eine „Zäsur im Legalverhalten“ darstellen soll, muss sich erst noch erweisen, da der Kläger sich seit dem 28. Mai 2009 ununterbrochen in Haft befindet und die Existenz dreier zuvor geborener Kinder ihn in der Vergangenheit nicht von der Begehung schwerer Straftaten abgehalten hat. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).