OVG 12 N 83.11

Leitsatz: Ein generelles vom jeweiligen Einzelfall unabhängiges Recht eines Klägers eines Streitverfahrens über die Erteilung eines Visums zum Familiennachzug, ihm die persönliche Teilnahme an einer mündlichen Gerichtsverhandlung zu ermöglichen, besteht nicht einmal für den begünstigten Personenkreis derjenigen Ausländer, die dem Freizügigkeitsrecht der Europäischen Union unterfallen.(Rn.9) Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 24. Juni 2011 wird abgelehnt. Die Kosten des Zulassungsverfahrens trägt der Kläger, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 5 000 EUR festgesetzt. Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die vom Kläger angeführten Zulassungsgründe liegen nicht vor. Das Verwaltungsgericht hat die auf die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung eines Visums zur Familienzusammenführung gerichtete Klage abgewiesen, weil auch nach der Anhörung der Ehefrau des Klägers in der mündlichen Verhandlung die Zweifel an der Absicht beider Ehepartner, in der Bundesrepublik Deutschland die eheliche Lebensgemeinschaft herzustellen, nicht ausgeräumt worden seien. Der Kläger selbst war bei der mündlichen Verhandlung nicht anwesend; sein Erscheinen war trotz der Anregung des Prozessbevollmächtigten vom 3. Juni 2011, den Kläger persönlich zu hören, vom Gericht nicht angeordnet worden. 1. Unter Zugrundelegung des nach § 124 a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO allein maßgeblichen Zulassungsvorbringens bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Der Kläger hat mit seinem Vorbringen einen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Urteils nicht mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt. Er begegnet den vom Verwaltungsgericht seiner Entscheidung im Einzelnen zugrunde gelegten Zweifeln an der Absicht beider Eheleute, im Bundesgebiet die eheliche Lebensgemeinschaft herzustellen, allein damit, das Verwaltungsgericht habe verfahrensfehlerhaft „eine Ladung des Klägers (…) abgelehnt“, womit er wohl die Anordnung des persönlichen Erscheinens des Klägers gemäß § 95 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 173 Satz 1 VwGO, § 141 Abs. 2 Satz 2 ZPO meint. Daher sei es ihm unmöglich gewesen, zur Wahrnehmung des Termins ins Bundesgebiet einzureisen. Bei seiner persönlichen Anhörung hätte er die Möglichkeit gehabt, die im Verfahren aufgetretenen Widersprüche zu klären und darzulegen, weshalb sie aufgetreten seien, „eventuell nämlich durch eine stark ausgeprägte Zurückhaltung zur Äußerung in allen höchstpersönlichen und intimen Angelegenheiten“ (Seite 2 der Begründungsschrift). Damit zeigt der Kläger ernstliche Zweifel an der Ergebnisrichtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht auf. Zwar kann die Zweifelsrüge nach zutreffender Ansicht auch auf Verfahrensfehler gestützt werden, wenn diese sich auf die Sachverhaltsermittlung auswirken (Kuhlmann, in Wysk, VwGO, § 124 Rn. 16; Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl., § 124 Rn 7 b ff.; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 124 Rn. 80 ff. m. w. Nw. auch zur Gegenansicht). Auch dürfte der Zweifelsrüge nicht allein deshalb der Erfolg zu versagen sein, weil der die Berufungszulassung Begehrende im erstinstanzlichen Verfahren seinen Mitwirkungspflichten bei der Sachverhaltsaufklärung nicht genügt hat und deshalb mit der Verfahrensfehlerrüge nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO nicht durchdringt (Kopp/Schenke, a. a. O. Rn. 7 b; a. A. VGH Mannheim, Beschluss vom 17. Februar 2009 – 10 S 3156/08 –, juris; NVwZ-RR 2009, 544 – nur LS). Denn ansonsten liefe die Zulassung der Zweifelsrüge neben der Verfahrensrüge letztlich ins Leere. Zur Vermeidung der Umgehung der Restriktionen des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO genügt für die Darlegung des Zulassungsgrundes ernstlicher Zweifel i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO jedoch nicht – wie in bestimmten Fällen der Verfahrensrüge nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 – bereits die Darlegung der bloßen Möglichkeit einer günstigen Entscheidung ohne Verfahrensfehler, sondern bedarf es der sachlichen Darlegung ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung (zutr. Kopp/Schenke, a. a. O.). Der Zulassungsantrag setzt sich in keiner Weise inhaltlich mit den vom Verwaltungsgericht aufgezeigten Zweifeln an der Eheführungsabsicht beider Eheleute auseinander. Er legt nicht dar, welche der von den Eheleuten in zahlreichen Punkten abweichend voneinander geschilderten Begebenheiten den Tatsachen entspricht. Und er legt nicht einmal ansatzweise nachvollziehbar dar, wie es zu den voneinander abweichenden Angaben gekommen sein könnte. Damit genügt er den Anforderungen an die Darlegung ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht. 2. Der Kläger hat auch besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht bereits damit aufgezeigt, dass ein „nicht heilbarer Verfahrensmangel“ vorliege. Er hat auch ansonsten nicht dargelegt, dass die Rechtssache überdurchschnittliche, das normale Maß nicht unerheblich überschreitende Schwierigkeiten aufweist. 3. Die vom Kläger als Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO aufgeworfene Frage, „ob einem Kläger auf dessen ausdrücklichen Wunsch und Antrag die Möglichkeit der persönlichen Anhörung vor dem erkennenden Gericht eingeräumt werden muss – insbesondere wenn es (sich) um auszuräumende Widersprüche handelt“, ließe sich in einem Berufungsverfahren nicht mit einer über den konkreten Fall hinausgehenden Bedeutung beantworten. Ob dem Kläger vorliegend ein Visum zur Teilnahme an der mündlichen Verhandlung hätte erteilt werden müssen, war nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens und ist auch nicht Gegenstand des Zulassungsverfahrens. Ob das Gericht gemäß § 95 Abs. 1 Satz 1 VwGO das persönliche Erscheinen eines Beteiligten anordnet – und damit in Visastreitigkeiten ggf. die Erteilung eines Visums ermöglicht oder jedenfalls erleichtert –, steht im Ermessen des Gerichts und hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. Ein generelles vom jeweiligen Einzelfall unabhängiges Recht des Klägers eines Streitverfahrens über die Erteilung eines Visums zum Familiennachzug, ihm die persönliche Teilnahme an einer mündlichen Gerichtsverhandlung zu ermöglichen, besteht nicht einmal für den begünstigten Personenkreis derjenigen Ausländer, die dem Freizügigkeitsrecht der Europäischen Union unterfallen (vgl. Art. 31 Abs. 4 lt. Halbsatz i. V. m. Art. 35 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates – sog. Freizügigkeitsrichtlinie –, Amtsblatt der Europäischen Union L 229/35; § 2 Abs. 7 Freizügigkeitsgesetz/EU i. d. F. des Änderungsgesetzes vom 21. Januar 2013, BGBl. I S. 86), geschweige denn für den Kreis von Ausländern, der wie der Kläger dieser Begünstigung nicht unterfällt. 4. Der Kläger hat mit seinem Zulassungsvorbringen auch einen der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Verfahrensmangel nicht aufgezeigt, auf dem die Entscheidung beruhen kann, § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO. Seine Rüge, das Verwaltungsgericht habe ihm rechtliches Gehör versagt, greift nicht durch. Voraussetzung einer begründeten Rüge der Versagung rechtlichen Gehörs ist die (erfolglose) vorherige Ausschöpfung sämtlicher verfahrensrechtlich eröffneter und nach Lage der Dinge tauglicher Möglichkeiten, sich rechtliches Gehör zu verschaffen (vgl. u. a. BVerfG, Beschluss vom 10. Februar 1987 - 2 BvR 314/86 -, BVerfGE 74, 220, juris Rz. 14; BVerwG, Beschluss vom 6. April 2004 – BVerwG 9 B 21.04, juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 21. Februar 2011 – OVG 10 N 13.12 – und 23. Dezember 2010 – OVG 3 N 175.08 – jeweils m. w. Nw.; Kuhlmann, in: Wysk, VwGO, § 138 Rn. 26). Der Kläger wurde vorliegend über seinen Prozessbevollmächtigten (§ 56 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO) vom Verwaltungsgericht zur mündlichen Verhandlung am 24. Juni 2011 geladen. Dem Antrag seines Prozessbevollmächtigten vom 3. Juni 2011, „den Kläger ausdrücklich zum Termin zu laden“, also wohl gemäß § 95 Abs. 1 Satz 1 VwGO sein persönliches Erscheinen anzuordnen, hat das Gericht in Ausübung seines Ermessens vorerst nicht entsprochen und dem Ergebnis der Anhörung seiner Ehefrau vorbehalten (vgl. das Schreiben des Gerichts vom 7. Juni 2011). Ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 24. Juni 2011 hat der in der Verhandlung durch seinen Prozessbevollmächtigen anwaltlich vertretene Kläger nach der Anhörung seiner Ehefrau weder seine Vernehmung als Partei noch seine informatorische Anhörung in einem anzuberaumenden weiteren Verhandlungstermin sowie die Anordnung seines persönlichen Erscheinens zu diesem Termin beantragt. Daher hat der Kläger gemäß § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 295 Abs. 1, 534 ZPO sein diesbezügliches Rügerecht verloren (vgl. hierzu etwa Kuhlmann, a. a. O. § 124 a Rn. 51; Seibert, a. a. O. § 124 Rn. 213; dort auch zum Begriff der „nächsten mündlichen Verhandlung“ im Sinne des § 295 Abs. 1 ZPO). Dass sich die persönliche Anhörung des Klägers trotz des Ergebnisses der Anhörung seiner Ehefrau dem Verwaltungsgericht hätte aufdrängen müssen, hat der Kläger nicht dargetan und ist auch sonst nicht ersichtlich. Auch insoweit fehlt es im Übrigen an einem entsprechenden Beweisantrag des anwaltlich vertretenen Klägers. Sollte in dem Zulassungsvorbringen zugleich die Rüge einer Verletzung der Aufklärungspflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO zu sehen sein, würde daher auch diese nicht durchgreifen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).