OVG 11 S 56.18

Leitsatz: Der Androhung der Ersatzvornahme darf es grundsätzlich nicht an der gem. § 28 Abs. 5 VwVGBbg (juris: VwVG BB 2013) für den Regelfall erforderlichen Angabe der voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme fehlen.(Rn.5) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 13. September 2018 wird geändert. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 20. Juli 2018 angeordnet. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Antragsgegner. Der Streitwert wird für beide Instanzen auf 3.250,00 EUR festgesetzt. Die Antragstellerin begehrt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs vom 3. August 2018 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 20. Juli 2018, mit dem ihr die Ersatzvornahme der ihr in Ziff. 2 des Bescheids vom 22. November 2017 in der Fassung der Ziff. 2 des Änderungsbescheids vom 12. Juli 2018 verfügten Errichtung eines Unterpegels der Messstelle Hy Mhs 5/2008 für den Fall angedroht wird, dass sie der Anordnung bis einschließlich 7. September 2018 nicht nachkommt. Gegen die Ablehnung ihres Eilantrags durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 13. September 2018 richtet sich die fristgemäß eingelegte und begründete Beschwerde der Antragstellerin. Diese Beschwerde ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass die der Androhung zugrundeliegende Verfügung vom 22. November 2017 in der Fassung des Ergänzungs- und Änderungsbescheides vom 12. Juli 2018, „mit der der Antragstellerin die Ertüchtigung und Ergänzung einer bereits vorhandenen Messstelle aufgegeben worden war“, sofort vollziehbar und die Androhung selbst nicht zu beanstanden sei. Die Androhung sei mit einer Fristsetzung erfolgt, in der es der Antragstellerin möglich gewesen sei, die Handlung selbst vorzunehmen und der Rechtmäßigkeit stehe auch nicht entgegen, dass die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme in Abweichung von der Soll-Regelung in § 28 Abs. 5 VwVGBbg nicht angegeben worden seien. Der Antragsgegner habe nachvollziehbar ausgeführt, dass es bei Erlass der Androhung noch nicht abschätzbar gewesen sei, wie hoch die Kosten sein würden. Die dagegen erhobene Beschwerde der Antragstellerin hat jedenfalls deshalb Erfolg, weil es der Androhung der Ersatzvornahme – wie die Antragstellerin zu Recht beanstandet - an der gem. § 28 Abs. 5 VwVGBbg für den Regelfall erforderlichen Angabe der voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme fehlt. Gem. § 28 Abs. 5 VwVGBbg „sollen“ im Falle der Androhung der Ersatzvornahme die voraussichtlichen Kosten in der Androhung angegeben werden. Diese Ausgestaltung als „Soll-Vorschrift“ ändert indes nichts daran, dass die Angabe der voraussichtlichen Kosten regelmäßig erforderlich ist. Denn eine „Soll“-Vorschrift ist eine „Muss“-Bestimmung mit Ausnahmevorbehalt für atypische Fälle (vgl. Sadler, VwVG/VwZG, 9. Aufl. 2014, § 13 VwVG Rn. 105 m.w.N; zum dortigen Landesrecht ebenso OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 29. März 2016 – 2 M 156/15 -, zit. nach juris, Rn. 38). Sofern nicht im Ausnahmefall davon abgesehen werden kann, ist die Androhung ohne die Angabe der vorläufig veranschlagten Kosten rechtswidrig (OVG Sachsen-Anhalt, a.a.O.). Gründe, die ausnahmsweise ein Abweichen von dieser Vorgabe hätten rechtfertigen können, ergeben sich hier weder aus dem angefochtenen Bescheid noch – entgegen der von der Antragstellerin beanstandeten Auffassung des Verwaltungsgerichts – aus dem diesbezüglichen Vorbringen des Antragsgegners. Die Antragstellerin hat nachvollziehbar ausgeführt, dass diesem die voraussichtlichen Kosten für die Errichtung der Messstelle im Zeitpunkt des Bescheiderlasses hinreichend bekannt gewesen seien. Da er im Jahr 2008 Grundwassermessstellen am Standort des Kiessandtagebaus, darunter die in unmittelbarer Nähe der neuen Messstelle gelegene Messstelle Hy Mhs 5/2008 OP sowie an anderen Stellen auch Unterpegel, habe errichten lassen und auch sonst mit der Errichtung von Messstellen befasst sei, lägen ihm Durchschnittswerte vor, die für die Bezifferung voraussichtlicher Kosten völlig ausreichend seien. Zudem hätten ihm seit Mai 2018 auch die Ergebnisse seiner Ausschreibung für die Errichtung von Grundwassermessstellen vorgelegen. Soweit der Antragsgegner in der Beschwerdeerwiderung darauf verweist, dass die Kosten „einfach schwierig abschließend ermittelbar“ gewesen seien und erst mit Vorliegen des Nachtragsangebots der von ihm beauftragten Brunnenbaufirma vom 15. August 2018 in Höhe von 13.320,44 EUR hätten abgesehen werden können, verkennt er, dass gem. § 28 Abs. 5 VwVGBbg nicht etwa abschließend ermittelte, sondern „voraussichtliche“, einer Schätzung zugängliche Kosten mitgeteilt werden sollen. Wenn sich die Behörde bei der Veranschlagung verschätzt, ist das unschädlich (Sadler, VwVG/VwZG, 9. Aufl. 2014, § 13 VwVG Rn 104). Dass auf Grundlage der von der Antragstellerin dargelegten, dem Antragsgegner im Zeitpunkt des Erlasses der Androhung am 20. Juli 2018 bekannten Umstände keine solche Schätzung möglich gewesen wäre, erscheint fernliegend. Abgesehen davon, dass der Antragsgegner sich bei Erlass des Ausgangsbescheids vom 22. November 2017 durchaus in der Lage gesehen hat, die geschätzten Kosten der Ersatzvornahme für Errichtung, Ertüchtigung und Einmessung der Grundwassermessstellen mitzuteilen, waren die nunmehr als Hindernis angeführte „konjunkturelle Entwicklung seit 2008“ und die damit verbundenen Kostensteigerungen für Grundwassermessstellen spätestens mit Kenntnis der vorliegenden aktuellen Ausschreibungsergebnisse relativ präzise abschätzbar. Dass die Ausschreibungsergebnisse eine erhebliche Spannweite aufwiesen, steht dem nicht entgegen. Da es um die Mitteilung der voraussichtlichen Kosten einer Ersatzvornahme ging, wäre eine Schätzung anhand des Angebots des nach den für seine eigene Auftragserteilung geltenden Kriterien vorzugswürdigsten Anbieters ersichtlich nicht zu beanstanden gewesen. Auf die Begründetheit weiterer von der Antragstellerin vorgebrachter Einwände kommt es deshalb nicht mehr an. Der Senat weist allerdings vorsorglich darauf hin, dass die Angemessenheit der Fristsetzung bis zum 7. September 2018, die der Antragsgegner selbst damit begründet hat, dass die Androhung der hier gegenständlichen einzelnen Grundwassermessstelle „nur eine Erweiterung der bereits angedrohten Ersatzvornahme“ der Errichtung von vier Grundwassermessstellen darstelle, für die eine Frist bis zum 31. Januar 2018 gesetzt gewesen sei, angesichts der im Beschluss vom 8. November 2018 (OVG 11 S 55.18) dargelegten erheblichen Bedenken gegen die damit in Bezug genommene frühere Fristsetzung ebenfalls Zweifeln unterliegt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG, die Abänderung des erstinstanzlich festgesetzten Streitwerts zudem auf § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Der nach der sich aus dem Antrag des Rechtsmittelführers für diesen ergebenden Bedeutung der Sache zu bemessende Streitwert war auf den aus dem Tenor ersichtlichen Betrag festzusetzen. Denn in selbständigen Vollstreckungsverfahren entspricht der Streitwert den geschätzten Kosten des Zwangsgeldes oder der Ersatzvornahme, für die Androhung von Zwangsmitteln ist die Hälfte dieses Betrages festzusetzen (vgl. Ziff. 1.7.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013). Da die Kosten für die Errichtung und Einmessung der GWM Hy Mhs 5/2008 Unterpegel nach dem vom Antragsgegner mitgeteilten Nachtragsangebot des von ihm beauftragten Brunnenbaubetriebs vom 15. August 2018 ca. 13.000 EUR betragen, war für die Androhung der diesbezüglichen Ersatzvornahmen von einem Wert von 6.500 EUR auszugehen. Dieser Betrag war mit Blick auf die Vorläufigkeit der hier nur begehrten Entscheidung zu halbieren. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).