OVG 11 L 2.17

Leitsatz: Das Vorliegen einer ggf. fortbestehenden Genehmigung einer Steganlage (Bestandsschutz) sowie das Vorliegen eines Antrags auf Beibehaltung bzw. Zustimmung zur Reparatur einer Steganlage kann die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren seitens der Behörde rechtfertigen, selbst dann, wenn diese rechtskundige Mitarbeiter beschäftigt.(Rn.7) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 5. Dezember 2016 wird geändert. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt. Die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 5. Dezember 2016, mit dem sein Antrag, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären, abgelehnt wurde, ist zulässig und begründet. Dass der Kläger selbst gar kein Widerspruchsverfahren veranlasst bzw. betrieben hatte, da er das streitgegenständliche Grundstück mit einer aus Bootshaus und Steg bestehenden Anlage (nachfolgend: Steganlage) erst während des Klageverfahrens erworben hatte und sodann im allseitigen Einverständnis und mit Zustimmung des Gerichts anstelle des Veräußerers in den Prozess eingetreten war, stellt die vorliegende Zuziehungsentscheidung entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht in Frage. Denn auf die Frage, ob dem Kläger selbst für das Widerspruchsverfahren Aufwendungen bzw. Kosten entstanden sind, kommt es für die Entscheidung gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO noch nicht an. Darüber ist vielmehr im Kostenfestsetzungsverfahren zu befinden (vgl. OVG Saarlouis, Beschluss vom 18. März 1998 -2 Y 1-98-, juris). Der Antrag des Klägers, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig zu erklären, ist gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO vorliegend auch begründet. Maßgebend hierfür sind die folgenden rechtlichen Ausführungen (BVerwG, Urteil vom 24. Mai 2000 - 7 C 8/99 -, juris Rz. 9 f.): „Die Erstattung der Kosten der Vertretung im Widerspruchsverfahren ist nicht auf Ausnahmen beschränkt. Der Gesetzgeber hat dadurch, dass er die Kostenerstattung von der Notwendigkeit der Vertretung im Widerspruchsverfahren abhängig gemacht hat, allein zum Ausdruck gebracht, dass eine Kostenerstattung nicht stets, sondern nach der Lage des Einzelfalles anzuerkennen ist (Beschluss vom 14. Januar 1999 - BVerwG 6 B 118.98 - Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 42 S. 5 f.). Aus dem Begriff der "Notwendigkeit" der Zuziehung eines Bevollmächtigten folgt nicht, dass die Erstattungsfähigkeit im Widerspruchsverfahren eine Ausnahme bleiben müsse (Urteil vom 6. Dezember 1963 - BVerwG 7 C 14/63 - BVerwGE 17, 245). Da eine Beschränkung auf Ausnahmefälle im Gesetzeswortlaut keinen hinreichenden Anhalt findet, kann eine dahin gehende Auslegung auch nicht mit der Entstehungsgeschichte des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO (vgl. Begründung zu § 159 Abs. 2 des Regierungsentwurfs einer Verwaltungsgerichtsordnung, BTDrucks III/55, S. 48) begründet werden. Ebenso wenig ist die Erwägung tragfähig, dass es der Herstellung völliger "Waffengleichheit" in diesem Verfahrensstadium nicht bedürfe (vgl. aber Urteil vom 16. Oktober 1980 - BVerwG 8 C 10.80 - BVerwGE 61, 100 ). Sie berücksichtigt nicht ausreichend die Funktion des Widerspruchsverfahrens, das gerade auch dem Rechtsschutz des Betroffenen dienen soll. … Die Notwendigkeit zur Zuziehung eines Rechtsanwalts bestimmt sich danach, welche Anforderungen in dem konkreten Fall eine - zweckentsprechende - Rechtsverfolgung gestellt hat. Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung ist damit die Schwierigkeit der Sache, die jedoch nicht abstrakt, sondern unter Berücksichtigung der Sachkunde und der (persönlichen) Verhältnisse des Widerspruchsführers festzustellen ist (stRspr, z.B. Beschluss vom 21. September 1982 - BVerwG 8 B 10.82 - NVwZ 1983, 346; Beschluss vom 15. März 1999 - BVerwG 8 B 225.98 - Buchholz 428 § 38 VermG Nr. 4 S. 2). Insoweit können insbesondere auch die Bedeutung der Streitsache für den Widerspruchsführer sowie dessen besondere Arbeits- oder Geschäftsbelastung berücksichtigt werden. Hierbei kommt es nicht auf die subjektive Sicht des Widerspruchsführers an, sondern darauf, wie ein verständiger Dritter in dessen Situation gehandelt hätte. Die Beurteilung ist nach der Sachlage vorzunehmen, wie sie sich im Zeitpunkt der Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten dargestellt hat (Urteile vom 22. Januar 1997 - BVerwG 8 C 39.95 - Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 39 S. 16 f. und vom 26. Januar 1996 - BVerwG 8 C 15.95 - Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 36 S. 4).“ Hiervon ausgehend ist die Zuziehung eines Bevollmächtigten durch die frühere Klägerin des Verfahrens, die B..., schon im Widerspruchsverfahren gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären. Zwar handelt es sich dabei um eine größere, u.a. auch rechtskundige Mitarbeiter beschäftigende Behörde, gleichwohl war es dieser nicht zuzumuten, das Widerspruchsverfahren ohne anwaltliche Hilfe zu betreiben. Denn vorliegend stellten sich tatsächlich und rechtlich durchaus schwierige Fragen betreffend das Vorliegen einer ggf. fortbestehenden Genehmigung der Steganlage (Bestandsschutz) sowie das Vorliegen eines Antrags der B... auf Beibehaltung bzw. Zustimmung zur Reparatur der Steganlage. Die insoweit erforderliche besondere Fachkunde rechtfertigte die Inanspruchnahme anwaltlicher Unterstützung auch schon im Widerspruchsverfahren. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).