OVG 11 S 63.09

Leitsatz: 1. Für eine Aufhebung der Vollziehung nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO ist kein Raum mehr, wenn der Antragsgegner den vom Antragsteller angegriffenen Bescheid aufgehoben hat. (Rn.2) Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 20. Oktober 2009 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsteller. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,- EUR festgesetzt. Durch Bescheid vom 7. Juli 2009 verfügte der Antragsgegner unter Anordnung der sofortigen Vollziehung gem. § 49 Abs. 1 und 4 BNatSchG in Verbindung mit § 47 BNatSchG die Einziehung zweier bereits am 4. Juni 2008 beschlagnahmter, dem Antragsteller aber unter Verfügungsverbot belassener Uhus. Der Antragsteller hat daraufhin bei dem Verwaltungsgericht beantragt, "die sofortige Vollziehung des Einziehungsbescheides des Antragsgegners vom 7. Juli 2009, bislang nicht ordnungsgemäß zugestellt, aufzuheben und die aufschiebende Wirkung des mit gleicher Post eingelegten Widerspruchs wiederherzustellen". Der Antragsgegner verbrachte die Uhus am 9. Juli 2009 in eine Greifvogelpflegestation. Mit Schriftsatz vom 16. September 2009 hob er den Einziehungsbescheid vom 7. Juli 2009 einschließlich der Anordnung seiner sofortigen Vollziehung auf und fügte hinzu, dem Antragsteller könnten die beiden Uhus übergeben werden, wenn er nachweise, dass für eine Unterbringung der Vögel entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen des Arten- und Naturschutzes gesorgt sei. Mit Beschluss vom 20. Oktober 2009 hat das Verwaltungsgericht den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses abgelehnt. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers, zu dessen Begründung er geltend macht, der Antragsgegner habe die Vögel unverzüglich herauszugeben und könne gegebenenfalls nachfolgend deren artgerechte Unterbringung kontrollieren. Die Beschwerde ist nicht begründet, denn das gem. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu berücksichtigende Beschwerdevorbringen rechtfertigt im Ergebnis keine Änderung des angefochtenen Beschlusses. Gegenstand des Antragsbegehrens ist die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Einziehungsbescheid vom 7. Juli 2009 nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO und gegebenenfalls die Anordnung der Aufhebung der Vollziehung nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO. Hierfür ist kein Raum mehr, nachdem der Antragsgegner den vom Antragsteller angegriffenen Bescheid aufgehoben hat. Der Widerspruch des Antragstellers hat sich mit der Aufhebung des Bescheides erledigt; die Wiederherstellung seiner aufschiebenden Wirkung ist folglich nicht mehr möglich. Aber auch eine Aufhebung der Vollziehung nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO scheidet aus. Nach herrschender Meinung handelt es sich bei einem Antrag auf Aufhebung der Vollziehung nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO um ein Annexverfahren, das nicht isoliert stattfinden kann, sondern in unmittelbarem Zusammenhang mit § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO steht; dementsprechend wird gefolgert, dass vor Aufhebung der Vollziehung nach Satz 3 die aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO wieder hergestellt werden muss (vgl. BayVGH, Beschluss vom 7. November 2007 - 4 CS 07.1861 -, bei Juris Rz. 16; Beschluss vom 14. Dezember 2009 - 22 CS 07. 1.5.02-, bei Juris Rz. 14). Soweit der Antragsteller meint, nach Aufhebung des Einstellungsbescheides gegen den Antragsgegner einen Herausgabeanspruch zu haben, muss er diesen gesondert geltend machen und gegebenenfalls im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes durchsetzen. Aber auch, wenn man in einer solchen Konstellation eine Befugnis des Gerichts annehmen wollte, festzustellen, dass die aufgehobene Einziehungsverfügung nicht weiter vollzogen werden darf (vgl. dazu OVG Schleswig Holstein, Beschluss vom 26. Juli 2002 - 1 M 23/02 -, NordÖR 2002, 483 [Leitsatz], sowie bei Juris), ist eine solche im Ermessen des beschließenden Senats stehende Feststellung (vgl. dazu bereits die Formulierung in § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO) nicht veranlasst, weil der Antragsgegner zur Herausgabe der Vögel bereit ist, wenn der Antragsteller die Voraussetzungen für eine artgerechte Haltung nachweist. Da nicht einmal klar ist, wo der Antragsteller die Uhus unterbringen will, muss sich der Antragsgegner nicht darauf verweisen lassen, er könne die artgerechte Haltung im Nachhinein überprüfen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).