OVG 10 S 30/23

Leitsatz: 1. Der Wachdienst der Bundeswehr hat die Aufgabe, militärische Bereiche gegen unberechtigten Zugang zu schützen und die Ausführung oder Fortsetzung von Straftaten gegen militärisches Personal, militärische Bereiche oder Gegenstände der Streitkräfte sowie gegen die militärische Geheimhaltung zu verhindern. (Rn.9) 2. Der Umstand, dass der Antragsteller faktisch Wachaufgaben wahrgenommen hat und dabei „durch eine Armbinde mit der Aufschrift ´Wache´ und eine Dienstwaffe als Wachsoldat eindeutig erkennbar“ war, reicht für sich genommen nicht aus, um eine besondere Pflichtenstellung als Wachsoldat zu begründen. (Rn.10) 3. Die Übertragung des Wachdienstes setzt ein Mindestmaß an Förmlichkeit voraus. (Rn.10) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 20. Oktober 2023 wird geändert. Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde des Antragstellers vom 26. Mai 2023 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 17. Mai 2023 wird angeordnet. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. Der Wert des Verfahrensgegenstandes beider Rechtszüge wird auf 7.554,60 EUR festgesetzt. I. Der im Jahr 2002 geborene Antragsteller wurde zum 1. Juli 2019 zur Ableistung des freiwilligen Wehrdienstes in die Bundeswehr eingestellt. Mit Wirkung vom 1. Juni 2021 wurde er in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Die Dienstzeit wurde auf vier Jahre festgesetzt (Ende: 30. Juni 2023). Zuletzt bekleidete er den Rang eines Stabsgefreiten (BesGr A 5). Mit Bescheid vom 17. Mai 2023 entließ die Antragsgegnerin den Antragsteller mit dem Tag der am 22. Mai 2023 erfolgten Aushändigung des Bescheides gemäß § 55 Abs. 5 des Soldatengesetzes – SG – fristlos aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit. Zur Begründung führte sie aus, der Antragsteller habe gemeinschaftlich mit einem Kameraden am 16. November 2022 seinen Auftrag als Wachsoldat im Drohnenabwehrtrupp der O...Kaserne nicht erfüllt, indem er den befohlenen Wachbereich/ Streifenweg verlassen und unter Nutzung eines dienstlichen Kraftfahrzeugs, in dem sich waffenkammerpflichtiges Material (2x Drohnenabwehrgerät HP-47) befand, einen Schnellimbiss aufgesucht habe; beide seien dabei aufgrund der Wacharmbinde als Wachsoldaten erkennbar gewesen und hätten eine dienstliche Pistole sowie ein Sturmgewehr sichtbar mit sich geführt. Damit habe der Antragsteller seine Dienstpflichten nach §§ 7, 11 und § 17 Abs. 2 SG gröblich verletzt und die Wehrstraftat einer Wachverfehlung (§ 44 Wehrstrafgesetz – WStG –) verwirklicht. Mit dem Abweichen vom Streifenweg habe er vorsätzlich und im Bewusstsein der durch den Ukrainekonflikt gestiegenen Bedrohungslage die militärische Sicherheit ernstlich gefährdet und billigend in Kauf genommen, dass Menschen, Material und Liegenschaften durch feindliche Kräfte aufgeklärt, beschädigt oder verletzt werden. Sein nicht mit mangelnder Erfahrung bzw. Unkenntnis der besonderen Stellung des Wachdienstes zu rechtfertigendes Verhalten offenbare einen gravierenden Zuverlässigkeitsmangel, der das Vertrauen der Vorgesetzten in seine Person zerstöre und bescheinige einen unreifen und schwachen Charakter, der in den Streitkräften fehl am Platz sei. Würde der Verbleib des Antragstellers im Dienst geduldet, drohe dies einer Nachahmung durch andere Vorschub zu leisten. Im Lichte dessen wäre die militärische Ordnung bei seinem Verbleib im Dienst ernstlich gefährdet. Über die gegen den Entlassungsbescheid erhobene Beschwerde vom 26. Mai 2023 ist noch nicht entschieden. Den am 30. Mai 2023 gestellten Antrag des Antragstellers hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 20. Oktober 2023 abgelehnt. II. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die vom Antragsteller dargelegten Gründe rechtfertigen es, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und die aufschiebende Wirkung seiner gegen die Entlassung erhobenen Beschwerde, der gemäß § 23 Abs. 6 Satz 2 der Wehrbeschwerdeordnung – WBO – keine aufschiebende Wirkung zukommt, nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO anzuordnen. Der Antragsteller hat die Argumentation des Verwaltungsgerichts durchgreifend in Frage gestellt, der zufolge sein Aussetzungsinteresse hinter das öffentliche Vollziehungsinteresse zurücktrete, da die Entlassungsverfügung bei summarischer Prüfung schon deshalb rechtmäßig sei, weil er unabhängig von der Strafbarkeit seines Tuns den Kernbereich seiner Dienstpflichten verletzt habe, und die Entscheidung des Verwaltungsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig. 1. Das Beschwerdevorbringen stellt die Argumentation des Verwaltungsgerichts durchgreifend in Frage. a. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, es sei zwar nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragsteller ordnungsgemäß vergattert worden sei und deshalb eine strafbare Wachverfehlung i.S.d. § 44 WStG begangen habe, es hat die Entlassung jedoch ungeachtet dessen als rechtmäßig angesehen, weil der Antragsteller Dienstpflichten aus dem militärischen Kernbereich schuldhaft verletzt habe, indem er seinem Drohnenabwehrauftrag zuwider den befohlenen Streifenweg verlassen habe, um einen Schnellimbiss aufzusuchen, und aufgrund der Schwere seines Vergehens einer Disziplinarmaßnahme nicht der Vorrang zu geben sei. b. Die Beschwerde legt zutreffend dar, dass das Verwaltungsgericht von einem falschen Pflichtenmaßstab ausgegangen ist, indem es dem Antragsteller in erster Linie solche Verfehlungen zur Last gelegt hat, die einer Tätigkeit als Wachsoldat nachgelagert sind und sich mithin an einem besonderen Pflichtenmaßstab orientieren, der nur dann zur Anwendung kommt, wenn zuvor eine besondere formalisierte Übertragung der Wachaufgabe, die sog. Vergatterung, stattgefunden hat. Der Wachdienst der Bundeswehr hat die Aufgabe, militärische Bereiche gegen unberechtigten Zugang zu schützen und die Ausführung oder Fortsetzung von Straftaten gegen militärisches Personal, militärische Bereiche oder Gegenstände der Streitkräfte sowie gegen die militärische Geheimhaltung zu verhindern (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Urteil vom 25. Juli 1978 – RReg 4 St 56/78 –, juris Rn. 12). Ein solcher Wachdienst ist ein Auftrag, der dem dafür eingeteilten Soldaten für eine begrenzte Zeit übertragen wird, ihn aus seinem alltäglichen Dienst herauslöst und stattdessen einem besonderen Wachvorgesetzten unterstellt. Während des Wachdienstes hat jeder Wachsoldat eine Dienststellung mit besonderem Aufgabenbereich inne, die mit der Befugnis verbunden ist, anderen Soldaten Befehle zu erteilen, die zur Erfüllung dieser Aufgabe notwendig sind (§ 3 Satz 1 der Vorgesetztenverordnung; vgl. Bundeswehr-Präsentation „Allgemeine Wachausbildung“ vom 21. September 2023, S. 3 f., https://www.bundeswehr.de/ resource/blob/5057224/b67f437ff4b94b42919474fd384e1eb6/bbp-allgemeine-wachausbildung-data.pdf). Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts genügte der Umstand, dass der Antragsteller faktisch Wachaufgaben wahrgenommen hat und dabei „durch eine Armbinde mit der Aufschrift ´Wache´ und eine Dienstwaffe als Wachsoldat eindeutig erkennbar“ war, für sich genommen nicht, um eine besondere Pflichtenstellung als Wachsoldat zu begründen. Denn da der Wachdienst sowohl besondere Befugnisse als auch besondere, durch § 44 WStG sanktionierte Pflichten begründet, muss seine Übertragung vielmehr hinreichend eindeutig sein und setzt deshalb jedenfalls ein Mindestmaß an Förmlichkeit voraus (Bayerisches Oberstes Landesgericht a.a.O. m.w.N.). Üblicherweise wird sie vom Wachvorgesetzten mit der auf die Belehrung über die wachspezifischen Vorschriften folgenden Aussprache des Befehls „Vergatterung“ vollzogen. Auch im konkreten Fall hing die Wachdienstübertragung von einer solchen Vergatterung ab.Dies ergibt sich aus der Besonderen Wachanweisung für die O... -Kaserne G... (Stand: Dezember 2022). Nach deren Ziff. 5 tritt neben den Wachvorgesetzten (5.1) und das ständige militärische und gewerbliche Wachpersonal (5.2) eine Wachverstärkung durch militärisches Wachpersonal, wenn dies für den Einzelfall zur Steigerung der militärischen Sicherheit, zur Drohnenabwehr oder bei Veranstaltungen gesondert befohlen wird (5.2.3 Abs. 2). Militärisches Wachpersonal ist dabei vor jedem Dienstantritt durch den Offizier vom Wachdienst auf seine Wachfähigkeit zu überprüfen, in die Aufgaben einzuweisen, über die besonderen Rechte und Pflichten im Wachdienst zu belehren und „anschließend zu vergattern“ (5.4 Abs. 2 Satz 1). Ebenso bestimmt der Befehl zur Drohnenabwehr des Kasernenkommandanten der O... -Kaserne G... (1. Änderungsfassung vom 8. November 2022), dass zwei Soldaten als militärische Wachverstärkung zur Luftraumbeobachtung und Drohnenabwehr eingesetzt werden (Ziff. 1 Abs. 4) und diese im Anschluss an die Überprüfung der Wachfähigkeit und die Ausgabe von Waffen, Munition und Wachbinde durch den Offizier vom Wachdienst zu vergattern sind (Ziff. 3 lit b, unter OvWA, Punkte 4 und 11), bevor dieser ihnen den Auftrag erteilt, während des 24stündigen Wachdienstes zehn Streifengänge zur Aufklärung unbemannter Flugkörper auf der Liegenschaft durchzuführen und diese ggf. mit dem Drohnenabwehrgerät HP-47 kontrolliert zur Landung zu bringen und sicherzustellen (Ziff. 3 lit b, unter OvWA, Punkte 5-8). Zu den besonderen Wachpflichten gehören alle dienstlichen Vorgaben, die unmittelbar oder mittelbar mit dem konkreten Wachauftrag (hier: zur Drohnenabwehr) in Zusammenhang stehen, ihm vor- oder nachgelagert sind und seiner Durchführung dienen. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts hätte der Antragsteller also ohne vorherige Vergatterung nicht den Auftrag gehabt, den militärischen Sicherheitsbereich vor Straftaten gegen die Bundeswehr zu schützen und folglich auch keine Garantenpflicht dafür gehabt, Menschen, Material und Liegenschaften der Streitkräfte davor zu bewahren, durch feindliche Kräfte aufgeklärt, beschädigt oder verletzt zu werden. Ebenso wenig hätte er gegen mögliche Befehle des Wachvorgesetzten, im einzelnen bestimmte Streifengänge zu absolvieren bzw. HP-47-Drohnenabwehrgeräte abzuholen, und gegen die Vorgabe des Kasernenkommandanten, während eines Posten- oder Streifenauftrages nicht zu essen und zu trinken (vgl. Ziff. 6 der Besonderen Wachanweisung Teil I), verstoßen. c. Ist eine vorausgehende Vergatterung nicht erweislich, so hätte der Antragsteller lediglich einen regulären Dienst geleistet und wäre ihm nach der im Eilverfahren nur gebotenen summarischer Prüfung als Verstoß gegen seine Pflichten nach §§ 7, 11 und § 17 Abs. 2 SG allein vorzuwerfen, dass sich vorübergehend zu privaten Zwecken mit einem Dienstfahrzeug vom Dienstort entfernt hat und sein Auftreten in der Öffentlichkeit in Uniform, mit Wachbinde, unter Führen von Waffen dabei geeignet war, den (ohne Wachpflicht unzutreffenden) Eindruck fehlender Wachbereitschaft zu erwecken und damit das Ansehen der Bundeswehr zu gefährden. Hingegen geht der Senat nicht davon aus, dass der Antragsteller sich durch sein Verhalten außer Dienst gesetzt und damit die Befugnis verloren hätte, eine Waffe mit sich zu führen (vgl. Nr. 102 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift des Bundesministeriums der Verteidigung zum Waffengesetz, VMBl 2005, S. 36). Auch erkennt der Senat keinen erhöhten Unrechtsgehalt seines Verhaltens in dem Umstand, dass sich in dem Fahrzeug laut Entlassungsbescheid „waffenkammerpflichtiges Material (zwei Drohnenabwehrgeräte HP-47)“ befand, denn dessen Aufbewahrung im Fahrzeug dürfte auf eine Anordnung des Wachvorgesetzten zurückgehen (vgl. Befehl zur Drohnenabwehr Ziff. 3 lit b, OvWA Punkt 1 und Kasernenbüro Punkt 4), und für eine konkrete Gefährdung durch deren ggf. unbeaufsichtigtes Zurücklassen im Fahrzeug ist nach Aktenlage nichts ersichtlich. Tatsächliche Auswirkungen für die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr lassen sich in der Gesamtschau dessen nicht feststellen, da der Antragsteller bei fehlender Vergatterung nicht wirksam zum Wachdienst verpflichtet war, für die ihm und seinem Kameraden vermeintlich übertragenen Drohnenabwehraufgabe keine andere Wachverstärkung eingeteilt war und er im Rahmen des regulären Dienstes auch zu keiner anderen konkreten Aufgabe herangezogen worden war. Beschränkt sich die konkrete Auswirkung des Pflichtenverstoßes damit auf eine mögliche Gefährdung des Ansehens der Bundeswehr in der Augen einer begrenzten Anzahl von Personen, die den Antragsteller während des naturgemäß kurzzeitigen Aufenthaltes am Imbisstand gesehen haben, so ist bei summarischer Prüfung nicht davon auszugehen, dass die Tatbestandsvoraussetzung des § 55 Abs. 5 SG, dass ein Verbleiben im Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde, erfüllt wäre. 2. Ob der Bescheid wegen der zunächst unterbliebenen Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten auch in formeller Hinsicht rechtswidrig war – wie der Antragsteller meint und die Antragsgegnerin in Abrede stellt – kann angesichts dessen offenbleiben. 3. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig. Das Oberverwaltungsgericht prüft im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bei Beschwerden gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zwar grundsätzlich nur die rechtzeitig dargelegten Gründe. Erweisen sich die Beschwerdegründe als berechtigt, hat die Beschwerde aber nicht schon aus diesem Grund Erfolg. Vielmehr darf sich die angefochtene Entscheidung auch nicht aus anderen Gründen als richtig erweisen, was aus der entsprechenden Anwendung des § 144 Abs. 4 VwGO folgt. Insoweit beschränkt § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO die Prüfung in diesen Fällen nicht auf die dargelegten Gründe. Dies ist nicht zuletzt mit Blick auf den nach Art. 19 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich garantierten effektiven Rechtsschutz geboten (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. Februar 2021 – OVG 10 S 9/20 –, juris Rn. 6 m.w.N.). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. a. Insbesondere ist das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers nicht dadurch entfallen ist, dass er ungeachtet der streitgegenständlichen Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG mit dem regulären Ende seiner Dienstzeit zum 30. Juni 2023 aus dem Dienst ausgeschieden wäre. Soweit das Verwaltungsgericht dies mit dem entlassungsbedingten Verlust des Anspruchs auf Besoldung (§ 56 Abs. 3 SG) begründet hat, wendet die Antragsgegnerin zwar zutreffend ein, dass im Fall des Obsiegens in der Hauptsache eine Nachzahlung erfolgen kann. Ein irreversibler Nachteil entstünde dem Antragsteller jedoch, soweit der entlassungsbedingte Verlust des Versorgungsanspruchs (§ 56 Abs. 3 SG i.V.m. dem Soldatenversorgungsgesetz – SVG –) sich auf Maßnahmen erstreckt, die einem Soldaten auf Zeit im unmittelbaren Anschluss an die Wehrdienstzeit zustehen und ihm den zeitnahen Wechsel in ein ziviles Arbeitsverhältnis ermöglichen sollen – etwa den Anspruch auf Förderung der schulischen und beruflichen Qualifizierung der Soldaten auf Zeit (§ 5 SVG) und der Anspruch auf Unterstützung bei der Arbeitsplatzsuche (§ 7 Abs. 1 SVG) –, welche sich für den Fall, dass der Ausgang der Hauptsache abgewartet werden muss, entgegen der gesetzgeberischen Intention für geraume Zeit verzögern würden. Als irreversibler Nachteil erweist sich ferner der bis zu einem Erfolg in der Hauptsache eintretende Verlust der Berechtigung, den bisherigen Dienstgrad weiter zu führen (§ 56 Abs. 2 SG), welcher die Bewerbungschancen eines ehemaligen Zeitsoldaten gerade in dem Zeitraum zu mindern droht, in dem er üblicherweise Anstrengungen unternimmt, ein ziviles Arbeitsverhältnis aufzunehmen. b. Schließlich ist das Verwaltungsgericht zutreffend und ohne dass die Antragsgegnerin hiergegen im Beschwerdeverfahren etwas vorgetragen hätte, davon ausgegangen, dass dem Antragsteller die besonderen Pflichten des Wachdienstes nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit oblagen, sondern die Frage, ob er ordnungsgemäß vergattert worden ist, angesichts der Divergenz der vorliegenden Zeugenaussagen und der möglichen Existenz weiterer Zeugen (vgl. die diesbezügliche Nachermittlungsverfügung vom 19. Mai 2023 des Amtsgerichts Tiergarten – 433 Ds 40/23 –) ggf. der weiteren Aufklärung im Rahmen eines künftigen Hauptsacheverfahrens vorbehalten bleiben muss. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 6 Satz GKG. Maßgeblich für beide Rechtszüge ist das vom Antragsgegner mitgeteilte fiktive Einkommen des Kalenderjahres 2023 von 30.218,40 Euro (monatlich 2.518,20 Euro, Besoldungsgruppe 5 Erfahrungsstufe 2), das im Hinblick auf den Zeitsoldatenstatus des Antragstellers in einem Hauptsacheverfahren zur Hälfte (§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG) und im Eilverfahren zu einem Viertel (Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit) zugrundezulegen ist. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).