OVG 10 S 57.19

Leitsatz: Die Genehmigungsfiktion des § 69 Abs. 4 Satz 3 BauO Bln (juris: BauO BE) gilt im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren nicht, wenn die Bauherrin oder der Bauherr auf diese Rechtsfolge verzichtet hat. Eine solche Verzichtserklärung ist eine einseitige Willenserklärung, die nach Zugang nicht widerrufen werden kann. Deren Anfechtung ist entsprechend §§ 119, 142 ff. BGB ausnahmsweise möglich.(Rn.4) Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 12. September 2019 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsteller. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. I. Der Antragsteller nutzt Räume im Erdgeschoss eines Gebäudes auf einem unbeplanten Grundstück innerhalb der Ortslage von Berlin Pankow-Weißensee als Sportsbar mit Wettspielbetrieb (mit vier Wettterminals und acht Bildschirmen). Für die Räumlichkeiten war mit Bescheid vom 28. November 2016 eine Baugenehmigung für die Nutzung als Imbiss/Bar mit Schankwirtschaft genehmigt worden. Der Antragsteller begehrt, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Nutzungsuntersagung des Antragsgegners vom 1. April 2019 wiederherzustellen. Mit diesem Bescheid wurde unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auf Grundlage von § 80 Satz 2 BauO Bln die Nutzung der Sportsbar mit Wettspielbetrieb innerhalb von vier Wochen nach Zustellung des Bescheides untersagt. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers. II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die von dem Antragsteller dargelegten Gründe, auf deren Prüfung das Oberverwaltungsgericht nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses. 1. Das Verwaltungsgericht hat, ohne dass dies der Antragsteller substantiiert mit der Beschwerde in Zweifel zieht, die untersagte Nutzung der Sportsbar mit Wettspielbetrieb als eine Vergnügungsstätte in der Form eines Wettbüros angesehen (vgl. dazu näher OVG Bln-Bbg, Urteil vom 6. Oktober 2015 – OVG 10 B 1.14 –, juris Rn. 42 m.w.N.) und angenommen, dass die derzeitige Nutzung ohne die erforderliche Baugenehmigung erfolge und damit formell illegal sei. Im Hinblick auf die die Rechtmäßigkeit der baulichen Entwicklung sichernde Ordnungsfunktion des formellen Baurechts rechtfertigt bei genehmigungspflichtigen Nutzungsänderungen von Anlagen - tatbestandlich - die formelle Illegalität der ausgeübten Nutzung, also der Umstand, dass die (neue) Nutzung als solche nicht genehmigt wurde und damit im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften steht, eine Nutzungsuntersagung (stRsp. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 4. Juli 2017 – OVG 10 S 37.16 –, juris Rn. 5). Das Beschwerdevorbringen des Antragstellers, wonach die formelle Illegalität der aktuellen Nutzung nicht gegeben sei, weil hier eine Genehmigungsfiktion eingetreten sei, da die von ihm im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren abgegebene Verzichtserklärung vom 6. Februar 2018 nicht „relevant“ sei, da er nicht die geringsten Vorstellungen gehabt habe, welche „Relevanz eine solche Erklärung“ haben könne und er zudem nicht verstanden habe, welche Erklärung er abgegeben habe, stellt dies die Richtigkeit der Würdigung und der Bewertung des Verwaltungsgerichts nicht den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechend in Frage. Die Genehmigungsfiktion des § 69 Abs. 4 Satz 3 Hs. 1 BauO Bln (vgl. dazu OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 4. Juli 2017 – OVG 10 S 37.16 –, juris Rn. 6 ff.) gilt nach § 69 Abs. 4 Satz 3 Hs. 2 BauO Bln im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren nicht, wenn die Bauherrin oder der Bauherr auf diese Rechtsfolge verzichtet hat. Eine solche Verzichtserklärung ist eine einseitige Willenserklärung der Bauherrin oder des Bauherrn, die nach Zugang nicht widerrufen werden kann. Deren Anfechtung ist entsprechend §§ 119, 142 ff. BGB ausnahmsweise möglich (vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte u.a., Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, 53. Update Juni 2019, V. Verzicht Rn 405; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 53 Rn. 33 u. 35 m.w.N.). Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Antragsteller mit seiner schriftlichen Verzichtserklärung vom 6. Februar 2018, die auch von seiner Architektin unterschrieben wurde, auf den Eintritt der Genehmigungsfiktion nach § 69 Abs. 4 Satz 3 BauO Bln verzichtet hat. Dabei geht das erstinstanzliche Gericht davon aus, dass der Verzicht am 13. Februar 2018 bei der Bauaufsichtsbehörde eingegangen sei, mithin rechtzeitig vor Eintritt der Genehmigungsfiktion am 23. Februar 2018. Soweit der Antragsteller im erstinstanzlichen Verfahren ausgeführt habe, er habe überhaupt nicht verstanden, was er dort unterschrieben habe, sei dies unglaubhaft. Denn es habe auf der Hand gelegen, dass es weitere Gespräche habe geben sollen und diese nur hätten geführt werden können, wenn der Antragsteller auf den Eintritt der Genehmigungsfiktion verzichtete. Für diesen Geschehensablauf spreche auch die E-Mail der Architektin vom 29. Januar 2018 an das Bauaufsichtsamt, in der auf den drohenden Ablauf der Frist Bezug genommen worden sei sowie die am 7. März 2018 tatsächlich erfolgte Besprechung in der Bauaufsichtsbehörde. Die vom Antragsteller mit der Beschwerde demgegenüber dargelegten Gründe rechtfertigen es nicht, die angefochtene Entscheidung abzuändern. Der Antragsteller hat nämlich nicht den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechend dargelegt, dass er seine Verzichtserklärung vom 6. Februar 2018 etwa wirksam entsprechend §§ 119, 143 Abs. 1 BGB angefochten hätte. Zum einen hat er mit der Beschwerde nicht hinreichend dargelegt, dass hier überhaupt eine Anfechtung der Verzichtserklärung gegenüber dem Antragsgegner gemäß § 143 Abs. 1 BGB erfolgt ist. Zwar bedarf es für eine Anfechtungserklärung nicht des ausdrücklichen Gebrauchs des Wortes "anfechten" (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 1984 – IX ZR 66/83 –, juris Rn. 26). Aus der im Beschwerdeverfahren eingereichten Erklärung, er habe nicht „die geringste Vorstellung“ gehabt, welche Relevanz eine solche (Verzichts-) Erklärung habe und er habe diese „nicht verstanden“, ergibt sich aber noch nicht, dass er die Verzichtserklärung wegen eines Willensmangels nach § 119 Abs. 1 BGB nicht bestehen lassen will (vgl. dazu BGH, Urteil vom 7. Juni 1984 – IX ZR 66/83 –, juris Rn. 26; Jauernig/Mansel, BGB, 17. Aufl. 2018, § 143 Rn. 1). Im Übrigen hat der Antragsteller nicht substantiiert dargelegt, dass er bei Abgabe der Verzichtserklärung am 6. Februar 2018 einem Willensmangel im Sinne von § 119 Abs. 1 BGB unterlegen ist. Im Interesse der allgemeinen Rechtssicherheit muss der Erklärende seine Willenserklärung so gegen sich gelten lassen, wie sie der Empfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (BeckOK BGB/Wendtland, BGB, 51. Ed. 1.8.2019, § 119 Rn. 1). Der Antragsteller hat mit der Beschwerde weder einen Erklärungsirrtum noch einen Inhaltsirrtum i.S.v. § 119 Abs. 1 BGB substantiiert dargelegt. Zum einen ist die Verzichtserklärung auch von der Architektin des Antragstellers unterschrieben, die mit dem vereinfachten Baugenehmigungsverfahren und den darin abgegebenen Verzichtserklärungen vertraut sein muss. Es ist auch davon auszugehen, dass sie den Antragsteller als Gewerbetreibenden bei der Abgabe der Verzichtserklärung beraten hat. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass der Antragsgegner dem Antragsteller bereits mit seinem Anhörungsschreiben vom 26. Januar 2018 mitgeteilt hatte, dass er beabsichtige, das Vorhaben zu versagen, weil es gegen § 34 Abs. 2 BauGB verstoße und die Verzichtserklärung ermöglichen sollte, dass die Beteiligten weitere Gespräche zu dem Vorhaben führen könnten, was voraussetzt, dass der Antragsgegner das Vorhaben nicht zur Verhinderung des Eintritts der Genehmigungsfiktion am 23. Februar 2018 versagt. Hierfür spricht auch, dass die Architektin des Antragstellers noch mit E-Mail vom 29. Januar 2018 mitgeteilt hat, dass der Antragsteller an dem Vorhaben noch „einiges“ „ändern“ würde und die „Wetteinnahme“ mit geringerer Intensität betreiben wolle, so dass man den Dialog suchen wolle. 2. Auch das Vorbringen des Antragstellers, die Sportsbar mit Wettautomaten sei offensichtlich genehmigungsfähig, rechtfertigt keine Abänderung der angegriffenen Entscheidung. Der Antragsteller trägt insofern vor, dass es ihm nicht vorstellbar sei, dass der Betrieb als störend wahrgenommen werde. Der Betrieb habe keine erheblichen Ausstrahlungswirkungen. Seine Nutzung habe nur eine geringe Kundenfluktuation. Hiermit legt er nicht dar, dass der Erlass der Nutzungsuntersagung entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts ermessensfehlerhaft wäre. In den Fällen einer ungenehmigten Nutzung baulicher Anlagen - wie hier - ist in der Regel der Erlass einer Nutzungsuntersagung ermessensgerecht, denn die Auslegung des § 80 Satz 1 BauO Bln ergibt, dass der Bauaufsichtsbehörde insoweit ein intendiertes Ermessen eingeräumt ist. Zwar kann im Rahmen der Ermessensentscheidung ein Absehen von der Nutzungsuntersagung dann geboten sein, wenn das Vorhaben offensichtlich genehmigungsfähig ist. Im Rahmen der Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer Nutzungsuntersagung ist ein Vorhaben aber nur dann offensichtlich genehmigungsfähig, wenn die Übereinstimmung der Nutzung mit den Vorschriften des materiellen Baurechts sich derart aufdrängt, dass jegliche nähere Prüfung von vornherein entbehrlich erscheint (stRsp. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 28. Juni 2018 – OVG 10 S 37.18 –, juris Rn. 11 m.w.N.). Der Antragsteller hat mit der Beschwerde aber nicht substantiiert dargetan, dass die Wertung und Würdigung des Verwaltungsgerichts, wonach die Sportsbar mit Wettautomaten in dem faktischen allgemeinen Wohngebiet nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO jedenfalls nicht offensichtlich genehmigungsfähig sei, unrichtig ist. Dabei hat der Antragsteller mit der Beschwerde die Bewertung des Verwaltungsgerichts, wonach die Sportsbar planungsrechtlich als Vergnügungsstätte in Form eines Wettbüros anzusehen sei, nicht substantiiert in Frage gestellt. Zu berücksichtigen ist weiter, dass in den §§ 4 a Abs. 3 Nr. 2, 5 Abs. 3, 6 Abs. 2 Nr. 8 und Abs. 3, 7 Abs. 2 Nr. 2 und 8 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO eine detaillierte Regelung über die regelmäßige bzw. ausnahmsweise Zulässigkeit von Vergnügungsstätten in den verschiedenen Baugebietstypen enthalten ist. Mit dieser Regelung hat der Verordnungsgeber die Vergnügungsstätten nunmehr durchgehend als besondere Nutzungsart erfasst und sie zugleich aus dem allgemeinen Begriff der Gewerbebetriebe herausgenommen. Das hat zur Folge, dass in einem (faktischen) allgemeinen Wohngebiet – wie hier - gemäß § 4 BauNVO Vergnügungsstätten weder regelmäßig noch ausnahmsweise zulässig sind (BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 1990 – BVerwG 4 B 120.90 –, juris Rn. 2) mit der Folge, dass ein Wettbüro als Vergnügungsstätte, auch nicht als sonstiger nicht störender Gewerbebetrieb über § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO ausnahmsweise zugelassen werden kann (vgl. OVG Bln-Bbg, Urteil vom 6. Oktober 2015 – OVG 10 B 1.14 –, juris Rn. 40 zum Wettbüro nach der Baunutzungsverordnung für Berlin 1958/60). Angesichts dessen drängt sich jedenfalls die planungsrechtliche Zulässigkeit der untersagten Sportsbar mit Wettspielbetrieb nicht auf. Eine nähere Prüfung ist demzufolge nicht entbehrlich. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG i.V.m. Ziffern 1.5 Satz 1, 1.7.2, 9.4 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 18. Juli 2013 (http://www.bverwg.de), wobei der Senat der Senat der erstinstanzlichen Wertfestsetzung folgt. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).