OVG 10 S 37.18

Leitsatz: Der Erlasse einer Nutzungsuntersagung kann sich dann als ermessensfehlerhaft erweisen, wenn ein Verstoß gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip vorliegt.(Rn.13) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 15. Mai 2018 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt die Antragstellerin einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. und 2. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 3. trägt diese selbst. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 4.500,00 EUR festgesetzt. I. Die Antragstellerin wendet sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen eine Nutzungsuntersagung, eine Zwangsgeldfestsetzung und die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes. Sie ist eine Unternehmergesellschaft mit Sitz in Z... und betreibt in einem Fußballstadion („An der Alten Försterei“) in Berlin eine Verkaufsstätte für Getränke und Back-/Teigwaren (Kuchen und Teiggebäck). Zudem betreibt sie in der Nachbargemeinde E... eine Verkaufsstätte für Getränke, Süßigkeiten und Teigwaren auf der Badewiese des dortigen Strandbades. Auf einem mit einem Wohngebäude bebauten Grundstück in Z... (A...), das im Geltungsbereich eines Bebauungsplans liegt, der dort ein allgemeines Wohngebiet festsetzt, stellt die Antragstellerin in zwei Räumen im Kellergeschoss des Gebäudes, die mit drei Backöfen, Rührmaschinen, Kühlschränken und Lagermöglichkeiten ausgestattet sind, Backwaren her. Ausweislich einer Gewerbeauskunft vom 9. Mai 2017 betreibt die Antragstellerin eine „Backstube“. Nach Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichtes erfolgt die Lagerung, Vorbereitung und Nachbereitung der verkauften Backprodukte sowie der dazu erforderlichen Verbrauchs- und Vertriebsmittel von den Räumen im Kellergeschoss des Wohngebäudes aus. Die Backwaren werden mit einem Pkw zu den jeweiligen Verkaufsstätten transportiert. Eine Baugenehmigung für die vorgenannte Nutzung liegt nicht vor. Die Beigeladenen sind Eigentümer benachbarter Grundstücke. Der Antragsgegner erließ unter Anordnung der sofortigen Vollziehung mit Verfügung vom 20. März 2017 eine Nutzungsuntersagung. Der Antragstellerin wurde darin aufgegeben, den Betrieb der Backstube einschließlich der mit dem Gewerbe verbundenen Nutzungen (Lagerplatz) auf dem oben genannten Grundstück in Z... einzustellen. Ein Zwangsgeld wurde angedroht. Mit Bescheid vom 9. Oktober 2017 wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 1.500 EUR festgesetzt und ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 5.000 EUR angedroht. Die Antragstellerin hat gegen die vorgenannten Bescheide Widerspruch eingelegt. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 15. Mai 2018 die Anträge der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Widersprüche gegen die Verfügungen wieder herzustellen bzw. anzuordnen, abgelehnt. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde. II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerdebegründung die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Sie muss daher an die tragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts anknüpfen und aufzeigen, weshalb diese aus Sicht des Beschwerdeführers nicht tragfähig sind bzw. aus welchen rechtlichen oder tatsächlichen Gründen die Entscheidung unrichtig sein soll und geändert werden muss (u.a. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 26. Februar 2018 – OVG 10 S 7.18 –, juris Rn. 6). Die von der Antragstellerin dargelegten Gründe, auf deren Prüfung das Oberverwaltungsgericht beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses. 1. Die Antragstellerin macht geltend, für die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung fehle es an einer ordnungsgemäßen Begründung im Sinne von § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Der Bescheid enthalte rechtsfehlerhafte Bewertungen, keine einzelfallbezogene Abwägung, insbesondere seien keine Gründe genannt, die gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung sprächen. Er berücksichtige nicht, dass „kein Bauvorhaben erkennbar“ sei, an dem die Öffentlichkeit Anstoß nehmen könne. Die gewerbliche Nutzung des Wohngebäudes sei nämlich nach außen nicht erkennbar, zumal ihr Geschäft nicht auf die Herstellung hoher Mengen von Teigwaren ausgerichtet sei. Es würden maximal acht bis zehn Kuchen im Monat gebacken und die Belästigungen der Nachbarn seien „nicht ansatzweise objektiv erkennbar“. Diese Einwände greifen nicht durch. Das Begründungserfordernis gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO soll die Behörde dazu anhalten, sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung (vgl. § 80 Abs. 3 Nr. 4 VwGO) mit Blick auf den grundsätzlich gemäß § 80 Abs. 1 VwGO durch einen Rechtsbehelf eintretenden Suspensiveffekt bewusst zu werden und die Frage des Sofortvollzugs sorgfältig zu prüfen. Zugleich soll der Betroffene über die für die Behörde maßgeblichen Gründe des von ihr angenommenen überwiegenden Sofortvollzugsinteresses informiert werden. Demgemäß verlangt § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO eine gesonderte schriftliche Begründung für die behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsakts, die bestimmten Mindestanforderungen genügen muss: Die Behörde hat die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe darzulegen, die im konkreten Fall ein Vollziehungsinteresse ergeben und die zu ihrer Entscheidung geführt haben, von der Anordnungsmöglichkeit des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO Gebrauch zu machen. Ob die Erwägungen des Antragsgegners die Anordnung der sofortigen Vollziehung tatsächlich rechtfertigen, ist keine Frage des formellen Begründungserfordernisses. Für dieses kommt es nicht auf die inhaltliche Richtigkeit der behördlichen Begründung an (stRsp. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 17. Juli 2015 – OVG 10 S 14.15 –, juris Rn. 5). Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Bewertung des Verwaltungsgerichts, dass die in der Verfügung vom 20. März 2017 angegebene Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genüge, nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat in dieser Verfügung ausgeführt, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung im öffentlichen Interesse dringend geboten sei, insbesondere um dem Sicherungszweck der Nutzungsuntersagung im Hinblick auf die Backstube zur Verhinderung der Verfestigung von vollendeten Tatsachen gerecht zu werden. Zudem gingen von dem Vorhaben erhebliche Nachahmungswirkungen aus. Schon diese Ausführungen zeigen, dass die Antragstellerin sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung mit Blick auf den grundsätzlich gemäß § 80 Abs. 1 VwGO durch einen Rechtsbehelf eintretenden Suspensiveffekt bewusst war und die Frage des Sofortvollzuges sorgfältig geprüft hat. Ob die Erwägungen des Antragstellers tatsächlich die Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtfertigen, insbesondere ob die streitgegenständliche Nutzungsänderung des Wohngebäudes im Hinblick auf eine mögliche Nachahmungswirkung nach außen tatsächlich erkennbar ist und es auch faktisch zu einer Beeinträchtigung der Nachbarn kommt, ist keine Frage des formellen Begründungserfordernisses. Für dieses kommt es nämlich, wie ausgeführt, nicht auf die inhaltliche Richtigkeit der behördlichen Begründung an. 2. Auch die Rüge der Antragstellerin, die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Interessenabwägung sei fehlerhaft, rechtfertigt keine Änderung des angefochtenen Beschlusses. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass die Interessenabwägung hinsichtlich der Nutzungsuntersagung hier zu Lasten der Antragstellerin ausfalle, weil die auf Grundlage von § 80 Abs. 1 Satz 2 BbgBO ergangene Nutzungsuntersagung nach der gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage sich als rechtmäßig erweise und ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung bestehe. Das Beschwerdevorbringen der Antragstellerin stellt diese Annahme nicht den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechend substantiiert in Frage. a. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats rechtfertigt im Hinblick auf die die Rechtmäßigkeit der baulichen Entwicklung sichernde Ordnungsfunktion des formellen Baurechts - tatbestandlich - bereits grundsätzlich die formelle Illegalität einer baulichen Anlage oder deren Nutzung eine Nutzungsuntersagung. Da die Nutzungsuntersagung in erster Linie die Funktion hat, den Bauherrn auf das Genehmigungsverfahren zu verweisen, muss grundsätzlich nicht geprüft werden, ob das Vorhaben auch gegen materielles Recht verstößt (vgl. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 30. Mai 2016 – OVG 10 S 34.15 –, juris Rn. 6; Urteil vom 23. September 2014 – OVG 10 B 5.12 –, juris Rn. 36 m.w.N.). Die sinngemäße Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die neue Nutzung der Kellerräume des als Wohngebäude genehmigten Hauses als „Backstube“ einschließlich der mit diesem Gewerbe verbundenen Nutzungen eine nach § 59 Abs. 1 BbgBO baugenehmigungspflichtige Nutzungsänderung sei und die neue Nutzung formell illegal sei, da die erforderliche Baugenehmigung nicht vorliege, greift die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde nicht an. b. Das Vorbringen der Antragstellerin, die bauplanungsrechtliche Bewertung des Verwaltungsgerichts sei nicht überzeugend, da ihre Nutzung ein nicht störender Handwerksbetrieb sei, der der Versorgung des Gebietes diene im Sinne von § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO, und im Übrigen auch nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO als nicht störender Gewerbebetrieb ausnahmsweise genehmigungsfähig sei, legt nicht hinreichend dar, dass der Erlass der Nutzungsuntersagung ermessensfehlerhaft ist. In den Fällen einer ungenehmigten Nutzung baulicher Anlagen - wie hier - ist in der Regel der Erlass einer Nutzungsuntersagung ermessensgerecht, denn die Auslegung der gesetzlichen Vorschriften des § 80 Abs. 1 Satz 2 BbgBO ergibt, dass der Bauaufsichtsbehörde insoweit ein intendiertes Ermessen eingeräumt ist. Zwar kann im Rahmen der Ermessensentscheidung ein Absehen von der Nutzungsuntersagung dann geboten sein, wenn das Vorhaben offensichtlich genehmigungsfähig ist. Im Rahmen der Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer Nutzungsuntersagung ist ein Vorhaben aber nur dann offensichtlich materiell rechtlich genehmigungsfähig, wenn die Übereinstimmung der Nutzung mit den Vorschriften des materiellen Baurechts sich derart aufdrängt, dass jegliche nähere Prüfung von vornherein entbehrlich erscheint (OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 30. Mai 2016 – OVG 10 S 34.15 –, juris Rn. 10 m.w.N.). Die Antragstellerin hat mit der Beschwerde nicht substantiiert dargetan, dass die von ihr konkret ausgeübte gewerbliche Nutzung im Kellergeschoss des Wohngebäudes zur Herstellung und Lagerung von Teig- und Backwaren für ihre außerhalb der Gemeinde Z... gelegenen Verkaufsstätten in Berlin und E... offensichtlich genehmigungsfähig ist, so dass jegliche Prüfung im Baugenehmigungsverfahren hier von vornherein entbehrlich wäre. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass der „Betrieb der Backstube“ bauplanungsrechtlich in dem allgemeinen Wohngebiet unzulässig sei, weil kein der Versorgung des Gebietes dienender nicht störender Handwerksbetrieb im Sinne von § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO gegeben sei, wird jedenfalls nicht in einer Weise, dass jegliche nähere Prüfung in einem Baugenehmigungsverfahren von vornherein entbehrlich wäre, im Beschwerdeverfahren in Frage gestellt. Der Einwand der Antragstellerin, dass von dem Grundstück in Z... „auch“ eine Verkaufsstätte am Strandbad (in der benachbarten Gemeinde Eichwalde) beliefert werde, die nur zwei Straßen entfernt liege und die auch Versorgungsfunktion für das Gebiet habe, in dem die Teigwaren hergestellt würden, zeigt keine offensichtliche materiell rechtliche Genehmigungsfähigkeit der geänderten Nutzung auf. Die Beschränkung auf die Gebietsversorgung des Handwerksbetriebes im Sinne von § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO dient dem Ruhebedürfnis der Nachbarschaft in dem allgemeinen Wohngebiet. Das Betriebskonzept der Antragstellerin ist offenbar darauf ausgelegt, dass nicht der Sitz der „Backstube“ auf dem Grundstück in Z... von Bewohnern des umliegenden Gebiets aufgesucht wird, sondern dass die dort hergestellten Backwaren an Verkaufsstellen transportiert werden, die sich in einem Fußballstadion in Berlin und in einem Strandbad der Nachbargemeinde E... befinden. Dass der Betrieb der Antragstellerin in Zeuthen der Versorgung des Gebietes dient, ist jedenfalls insoweit ausgeschlossen, als die in Z... hergestellten Backwaren für den Verkauf an die Besucher in dem Fußballstadion in Berlin bestimmt sind. Auch soweit die Backwaren für die Verkaufsstätte am Strandbad in E...hergestellt werden, drängt sich die materiell rechtliche Genehmigungsfähigkeit der Nutzung jedenfalls nicht ohne weiteres auf, so dass eine nähere Prüfung im Baugenehmigungsverfahren hier nicht von vornherein entbehrlich ist. Zum einen bedarf es der rechtlichen und tatsächlichen Prüfung, ob die Verkaufsstätte an dem Strandbad in der Nachbargemeinde (die ca. 250 m entfernt vom Betriebssitz der Antragstellerin liegt) in einem ins Gewicht fallenden Umfang auch von Personen aufgesucht wird, die im Gebiet um den Betriebssitz in Z... wohnen. Zum anderen stellt sich die Rechtsfrage, ob ein Handwerksbetrieb, der auch auf die Versorgung eines in einer Nachbargemeinde jenseits der Gemeindegrenze gelegenen Gebietes ausgerichtet ist, noch ein der „Versorgung des Gebiets“ dienender Handwerksbetrieb im jeweiligen Gemeindegebiet im Sinne von § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO ist (vgl. den Bebauungszusammenhang über Gemeindegrenze hinaus verneinend: BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 1998 – BVerwG 4 C 7.98 –, juris). Zudem bedarf es der näheren Prüfung im Baugenehmigungsverfahren, ob trotz des durch den Einkauf der Materialien und den Abtransport der Backwaren hervorgerufenen Verkehrs in dem allgemeinen Wohngebiet noch ein nicht störender Handwerksbetrieb in Sinne von § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO vorliegt. Auch soweit die Antragstellerin behauptet, ihr Betrieb sei ein nicht störender Handwerksbetrieb im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO, stellt dies die eingehend begründete Würdigung und Bewertung des Verwaltungsgerichts nicht substantiiert in Frage, wonach der Betrieb der Backstube samt Lagerplatz im rückwärtigen geschützten Ruhebereich des streitgegenständlichen Grundstücks nicht als „nicht störender Gewerbebetrieb“ im Sinne der vorgenannten Norm angesehen werden könne. Im Übrigen können sonstige nicht störende Gewerbebetriebe nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO nur ausnahmsweise zugelassen werden. Dass die Antragstellerin nach § 31 Abs. 1 BauGB einen Anspruch auf Zulassung einer solchen Ausnahme hätte, drängt sich jedenfalls nicht auf und bedarf gegebenenfalls der näheren Prüfung in einem Baugenehmigungsverfahren. Im Übrigen hat die Antragstellerin mit ihrem Beschwerdevorbringen nicht dargetan, dass eine solche Ausnahme in dem Bebauungsplan der Gemeinde nach Art und Umfang tatsächlich ausdrücklich vorgesehen ist. Auch das Vorbringen der Antragstellerin, es sei dem Antragsgegner zuzuschreiben, dass dieser keine Auflagen, etwa mit zeitlichen Beschränkungen der Betriebstätigkeit erlassen habe, verkennt, dass im Hinblick auf die die Rechtmäßigkeit der baulichen Entwicklung sichernde Ordnungsfunktion solche Nebenbestimmungen (vgl. § 72 Abs. 2 BbgBO) allenfalls zur Einschränkung einer erteilten Baugenehmigung hätten erlassen werden können. Die Antragstellerin hat aber mit der formell illegalen Nutzung ohne die erforderliche Baugenehmigung begonnen und hat insoweit ersichtlich noch nicht einmal einen Bauantrag bei dem Antragsgegner eingereicht. c) Auch mit dem Vorbringen, dass die erlassene Nutzungsuntersagung „de facto“ ein Verbot sei, mit der erheblich in den Betrieb der Antragstellerin eingegriffen werde, weil die Herstellung von Gebäck ein wichtiges Alleinstellungsmerkmal in ihrem Verkaufssegment sei, hat sie nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass die Nutzungsuntersagung gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Art. 20 GG) verstößt. Der Erlass einer Nutzungsuntersagung kann sich allerdings dann als ermessensfehlerhaft erweisen, wenn ein Verstoß gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip vorliegt (vgl. OVG Bln-Bbg, Urteil vom 23. September 2014 – OVG 10 B 5.12 –, juris Rn. 36). Die Antragstellerin hat aber nicht hinreichend dargelegt, dass dies hier der Fall ist. Zum einen ist der Inhalt der konkreten Nutzungsuntersagung entgegen dem Vorbingen der Antragstellerin nicht, dass der Antragstellerin als Unternehmensgesellschaft untersagt würde, selbst hergestellte Backwaren zu verkaufen, sondern es wird nur aufgegeben, die formell illegale Nutzung des Betriebes der Backstube auf dem näher bezeichneten Grundstück in Z... einzustellen, für die weder die Antragstellerin eine Baugenehmigung beantragt hat noch eine solche vorliegt. Eine (ggf. vorübergehende) Verlagerung der Backwarenherstellung an einen anderen Ort bleibt für die Antragstellerin rechtlich möglich. Im Übrigen hat die Antragstellerin nicht hinreichend dargelegt, dass die Nutzungsuntersagung im Hinblick auf das mit ihr verfolgte Ziel gegen das Übermaßverbot verstoßen würde. Eine Nutzungsuntersagung soll auch die Einhaltung des formellen Baurechts gewährleisten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Januar 1989 – BVerwG 4 B 132.88 –, juris Rn. 6). Die hier ausgeübte neue Nutzung wird ohne die erforderliche Baugenehmigung durchgeführt, weshalb der Erlass der Nutzungsuntersagung eine angemessene Reaktion ist und der Antragstellerin nur einen (derzeit) formell illegalen Nutzungsvorteil nimmt und sie damit so stellt, wie ein Bauherr stünde, der sich legal verhält und eine geänderte Nutzung erst nach Erteilung der erforderlichen Baugenehmigung aufnimmt. 3. Die Antragstellerin hat auch nicht den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechend in Auseinandersetzung mit den tragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts dargelegt, dass die erfolgte Zwangsgeldfestsetzung (vgl. § 30 VwVG Bbg) und die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes (vgl. § 28 VwVG Bbg) zur Durchsetzung der Nutzungsuntersagung nicht rechtmäßig wären. Soweit die Antragstellerin vorbringt, sie habe zwischenzeitlich ihr Gewerbe abgemeldet, legt sie nicht hinreichend dar, dass sie auch tatsächlich den Betrieb der gewerblichen Backstube in den Kellerräumen des Wohngebäudes eingestellt hat. Auch soweit sie behauptet, dass angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 5.000 EUR sei unverhältnismäßig, legt sie nicht dar, dass die Bemessung des angedrohten Zwangsgeldes unter Berücksichtigung ihres erheblichen wirtschaftlichen Interesses an der Nichtbefolgung der Nutzungsuntersagung zu hoch bemessen wäre, zumal das zunächst angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 1.500 EUR offenbar nicht ausgereicht hat, um die Antragstellerin anzuhalten, ihrer Verpflichtung aus der Nutzungsuntersagung nachzukommen. 4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. und 2. aufzuerlegen, da diese Anträge gestellt und sich damit selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 3. sind nicht erstattungsfähig, da sie im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG. i.V.m. Ziffern 1.1.1, 1.5., 1.7.1, 1.7.2, 9.4 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 18. Juli 2013 (http://www.bverwg.de/ informationen/streitwertkatalog.php), wobei der Senat der erstinstanzlichen Wertfestsetzung folgt. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).