OVG 1 L 21/23

Leitsatz: Das Klageverfahren des Wettveranstalters auf Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb einer Wettvermittlungsstelle (Betriebserlaubnis im Sinne des § 9 Abs. 2 Satz 2 AG GlüstV Berlin; juris: GlüStVtr BE 2021) wird durch die Insolvenz des Wettveranstalters nicht nach § 240 Satz 1 ZPO i.V.m. § 173 Abs. 1 VwGO unterbrochen, denn die Betriebserlaubnis ist eine personengebundene Genehmigung.(Rn.5) Auf die Beschwerde des Beklagten wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 29. Juni 2023 – VG 4 K 3/23 – aufgehoben. Die zulässige, nach § 146 Abs. 1 VwGO statthafte und nicht nach § 146 Abs. 2 VwGO ausgeschlossene Beschwerde (vgl. zur Unterbrechung durch § 241 Abs. 1 ZPO: OVG Münster, Beschluss vom 26. Februar 2014 – 13 E 883/13 – juris Rn. 3) gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts hat Erfolg. Zu Unrecht hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass das Klageverfahren über die von der Klägerin begehrte Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb einer Wettvermittlungsstelle (im Weiteren: Betriebserlaubnis) gemäß § 240 ZPO Satz 1 i.V.m. § 173 Satz 1 VwGO unterbrochen ist. Nach § 240 Satz 1 ZPO wird das Verfahren im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei unterbrochen, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. Eine solche „Betroffenheit“ der Insolvenzmasse liegt hier nicht vor, denn die Betriebserlaubnis knüpft auch an in der Person des Veranstalters liegende Tatbestände an (vgl. für eine Gaststättenerlaubnis die Unterbrechung verneinend: Bäuerle in: Eberhard Braun, InsO, 7. Aufl. 2017, § 35 Rn. 119: für eine Gewerbeuntersagung verneinend: BVerwG, Urteil vom 15. April 2015 – 8 C 6/14 – juris Rn. 12; Hahn, Anmerkung zu BVerwG, Beschluss vom 17. September 2018 – 6 B 1/18 – juris, lit. C). Die Insolvenzmasse umfasst das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt (§ 35 InsO). Ein anhängiges Verfahren betrifft die Insolvenzmasse, wenn es zu ihr in rechtlicher oder wenigstens wirtschaftlicher Beziehung steht (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2006 – 6 C 17/06 – juris Rn. 20). Nicht von der Insolvenzmasse umfasst werden Ansprüche nicht vermögensrechtlicher Art und höchstpersönliche Rechtsbeziehungen (Bäuerle in: Eberhard Braun, InsO, 7. Aufl. 2017, § 35 Rn. 4; BGH, Beschluss vom 16. Mai 2019 – V ZR 295/16 – juris Rn. 7 m.w.N.). Dementsprechend rechnet die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung Streitigkeiten um personengebundene Erlaubnisse wegen ihres höchstpersönlichen Charakters nicht der gemäß § 80 Abs. 1 InsO dem alleinigen Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Insolvenzverwalters unterliegenden Insolvenzmasse zu (OVG Lüneburg, Beschluss vom 17. September 2007 – 12 LA 420/05 – juris Rn. 6 m.w.N.). Höchstpersönliche Rechtsbeziehungen zeichnen sich dadurch aus, dass sie an die Person ihres Trägers gebunden sind und daher nicht übertragbar, unveräußerlich und nicht vererbbar sind (Kment, Anmerkung zu BVerwG, Urteil vom 15. April 2015 – 8 C 6/14 –, KTS, 2016, 84 [85]). Zu Recht macht die Beschwerde geltend, dass es sich bei der Betriebserlaubnis um eine personengebundene Erlaubnis handelt. Dies ergibt sich bereits aus § 9 Abs. 4 Satz 4 GlüStV 2021, der allgemeine Regelungen für die Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse enthält (Dietlein/Ruttig, Glücksspielrecht, 3. Aufl. 2022, § 9 Rn. 60). Er stellt ausdrücklich klar, dass die (Betriebs-)Erlaubnis weder übertragbar ist noch einem anderen zur Ausübung überlassen werden kann (Dietlein/Ruttig, Glücksspielrecht, 3. Aufl. 2022, § 9 Rn. 64). Überdies knüpft die Betriebserlaubnis an die in der Person der Klägerin liegende individuelle Eigenschaft der Zuverlässigkeit an. Zwar weist das Verwaltungsgericht zutreffend darauf hin, dass die Zuverlässigkeit der Klägerin im vorliegenden Erlaubnisverfahren nicht zu prüfen sei. Dies geht jedoch nur auf den Umstand zurück, dass die (erweiterte [vgl. § 4a Abs. 1 Nr. 1 GlüStV 2021]) Zuverlässigkeit der Klägerin schon im Rahmen der Veranstaltererlaubnis (Konzession) geprüft worden ist. Da die Konzession ihrerseits Voraussetzung für die Erteilung der Betriebserlaubnis ist, ist die Zuverlässigkeit ebenso Teil bzw. Voraussetzung der Betriebserlaubnis. Dass die Prüfung der Zuverlässigkeit in einem ländereinheitlichen Verfahren vorab, gleichsam in einem „vor die Klammer gezogenen“ Verfahren länderübergreifend von der Gemeinsamen Glücksspielbehörde der Länder geprüft wird, steht dem nicht entgegen. Sie bleibt dennoch eine notwendige – in einem abgeschichteten Verfahren geprüfte – Voraussetzung der Betriebserlaubnis. Für die Beurteilung der Frage, ob die Betriebserlaubnis die Insolvenzmasse i.S. v. § 240 Abs. 1 ZPO betrifft, ist auf die Gesamtheit der Erlaubnisvoraussetzungen abzustellen und nicht nur darauf, welche Erlaubnisvoraussetzungen im - ggf. unterbrochenen – Klageverfahren zu prüfen sind. Die Qualifizierung, ob es sich um ein personengebundenes Recht handelt oder nicht, kann nicht davon abhängen, welche Behörde die Eigenschaft der Zuverlässigkeit des Veranstalters prüft. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Betriebserlaubnis für die Klägerin den Kern ihres Unternehmensgegenstandes darstellt, der ihre Geschäftstätigkeit und damit einen wesentlichen Teil ihres eigentlichen Vermögens, aus dem sie ihre Gläubiger zu befriedigen hat, tragen dürfte. Die Einnahmen aus dem (ggf. erlaubten) Betrieb der Wettvermittlungsstelle fließen zunächst der Beigeladenen als Betreiberin zu. Soweit diese die Einnahmen auf der Grundlage eines privatrechtlichen Vertrages an die Klägerin abzuführen hat, gehören die Vermögenswerte zur Insolvenzmasse i.S.d. § 35 InsO und unterliegen damit dem alleinigen Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Insolvenzverwalters. Eine Kostenentscheidung war nicht zu treffen, denn das hiesige Beschwerdeverfahren ist ein unselbständiges Zwischenverfahren (VGH Kassel, Beschluss vom 21. November 2005 – 6 TG 1992/05 – juris Rn. 1). Soweit Kosten in unselbständigen Neben- oder Zwischenverfahren anfallen, sind sie Teil der Verfahrenskosten und werden von der Kostenentscheidung bei endgültigem Abschluss des Klageverfahrens mit umfasst (Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl. 2018, § 161, Rn. 7). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).