OVG 1 S 24.19

Leitsatz: Die Aufstellung eines Wettautomaten in einer Gaststätte lässt die für eine Schankwirtschaft erteilte Geeignetheitsbestätigung nach § 33 c Abs 3 Satz 1 GewO nicht erlöschen.(Rn.3) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 5. März 2019 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Aufforderung des Antragsgegners vom 20. Juli 2018 zur Entfernung der in der Gaststätte „I…“ am in Berlin aufgestellten Geldspielgeräte wird wieder hergestellt und hinsichtlich der Androhung unmittelbaren Zwangs angeordnet. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt. Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist begründet. Das für die Prüfung des Senats gemäß § 146 Abs. 4Satz 6 VwGO maßgebliche Beschwerdevorbringen (S. 3 f.) rechtfertigt es, den angegriffenen Beschluss zu ändern. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts wird der Widerspruch gegen die auf § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO gestützte Aufforderung des Antragsgegners zur Entfernung der Geldspielgeräte und gegen die Androhung unmittelbaren Zwangs im Falle der Nichtbefolgung nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung voraussichtlich Erfolg haben. Vor diesem Hintergrund besteht kein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Verfügung. Der Antragsgegner geht zu Unrecht davon aus, dass die dem Antragsteller erteilte Geeignetheitsbestätigung zur Aufstellung von Geldspielgeräten gemäß § 33 c Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 33 f Abs. 1 Nr. 1 GewO sowie § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (Spielverordnung - SpielV) allein deswegen erloschen sei, weil der Antragsteller in der Gaststätte neben drei zulässigen Geldspielgeräten auch (wieder) einen Wettautomaten aufgestellt und dadurch gegen das Trennungsgebot des § 21 Abs. 2 des Glückspielstaatsvertrages (GlüStV) verstoßen habe. Zwar ist mit dem Verwaltungsgericht (juris Rn. 17) im Grundsatz davon auszugehen, dass eine Bestätigung über die Geeignetheit eines Aufstellungsortes von Spielgeräten im Sinne des § 33 c Abs. 3 GewO an die (unveränderte) Beschaffenheit der betroffenen Räumlichkeiten, namentlich an die bauliche Gestaltung und konkrete Nutzung des Betriebs gebunden ist, soweit die tatsächlichen Verhältnisse für die Erteilung der Bestätigung maßgeblich sind. Grundsätzlich richtig ist auch, dass eine Veränderung der für die Geeignetheitsbestätigung maßgeblichen Verhältnisse zum Erlöschen der erteilten Bestätigung führt, ohne dass es eines gesonderten Widerrufs der Bestätigung bedarf (vgl. Senatsbeschluss vom 1. Juni 2012 - OVG 1 S 48.12 - juris Rn. 5 f., in dem es um die Aufteilung einer einheitlichen Gaststätte, für die eine Geeignetheitsbestätigung erteilt worden war, in zwei getrennte Betriebe ging). Diese inhaltliche Bindung der Geeignetheitsbestätigung an die für deren Erteilung maßgeblichen Verhältnisse wird jedoch überspannt, wenn der Bestand der Bestätigung - anders als in den vom Verwaltungsgericht zitierten Senatsbeschlüssen vom 16. November 2009 - OVG 1 S 137.09 - (juris Rn. 4) und vom 28. März 2017 - OVG 1 S 6.17 - (BA, S. 6), in denen es um das Erlöschen einer Spielhallenerlaubnis nach § 33 i Abs. 1 GewO ging - nicht von wesentlichen Änderungen der Räumlichkeiten oder der für den tatsächlichen Betrieb prägenden Nutzung abhängig gemacht wird (vgl. auch Senatsbeschluss vom 21. Dezember 2010 - OVG 1 S 224.10 - juris Rn. 4 f., in dem ein spielhallenähnlicher Betrieb ohne entsprechende Erlaubnis eingerichtet worden war, der sich objektiv nicht als Schankwirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV darstellte), sondern die Geeignetheitsbestätigung allein deshalb erloschen sein soll, weil der Antragsteller unerlaubt einen Wettautomaten in der von ihm betriebenen Gaststätte aufgestellt habe, deren räumliche Beschaffenheit im Übrigen ebenso unverändert geblieben ist wie deren Nutzung als Schankwirtschaft, für die die Bestätigung erteilt worden war. Das als Grund für das Erlöschen der Bestätigung angegebene Verhalten des Antragstellers kann nicht „aus der Natur der Sache“ einer Bestätigung über die Geeignetheit des Aufstellungsortes von Spielgeräten abgeleitet werden. Der Geeignetheitsbestätigung kommt auch keine Klärungsfunktion in Bezug darauf zu, wie viele Geräte am Aufstellungsort zulässig sind (BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 1991 - 1 C 1.91 - GewArch 1992, 62, juris Rn. 12 m.w.N.). Sie regelt - jedenfalls nicht ohne eine gesondert zu verfügende Inhaltsbestimmung (vgl. dazu VG Berlin, Beschluss vom 20. Januar 2010 - 4 L 357.09 - juris; kritisch VG Stuttgart, Urteil vom 28. November 2014 - 4 K 953/14 - juris Rn. 22) - nicht die Anzahl der erlaubten Gewinnspielgeräte (VGH Mannheim, Urteil vom 30. August 1994 - 14 S 563/94 - juris Rn. 20 ff. ). Auch in der Bestätigung vom 18. März 2010 hat der Antragsgegner die Zahl oder Art der in der Gaststätte erlaubten Geld-, Waren- oder Wettspielgeräte nicht zum einschränkenden Inhalt der Bestätigung erklärt, sondern lediglich auf die gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 SpielV zulässige Zahl von Geld- oder Warenspielgeräten hingewiesen. Deshalb hängt der Bestand der inmitten stehenden Geeignetheitsbestätigung nach § 33 c Abs. 3 GewO nicht davon ab, ob ein unzulässiger Wettautomat aufgestellt wird. Dies geht auch unter Rechtssicherheitsaspekten zu weit und würde, selbst wenn man ein Erlöschen der Geeignetheitsbestätigung annähme, mit der Zulassungsbegründung (S. 7) gegen das Übermaßverbot verstoßen. Werden Geldspielgeräte oder Wettautomaten unerlaubt aufgestellt, kann - abgesehen von einer Ahndung als Ordnungswidrigkeit - die Aufstellung dieser Geräte untersagt und deren Beseitigung angeordnet werden (vgl. etwa Senatsbeschluss vom 1. Juni 2012, a.a.O.). Ggf. besteht im Wiederholungsfalle Anlass, die Zuverlässigkeit des Aufstellers zu prüfen (vgl. § 33 c Abs. 2Nr. 1 GewO) und die Geeignetheitsbestätigung zu widerrufen. Darauf weist der Antragsgegner in seiner Bestätigung vom 18. März 2010 (unter Nr. 2) ausdrücklich hin. Hieran muss er sich halten. Soweit das Verwaltungsgericht angenommen hat, dass der Antragsteller durch das Aufstellen eines (Sport-)Wettautomaten in seiner Gaststätte eine nicht konzessionierte Wettannahmestelle errichtet habe und sich „zur rechtlichen Einordnung des tatsächlichen Vorgangs“ auf den Senatsbeschluss vom 19. Januar 2010 - OVG 1 S 54.09 - (S. 5 f., 7) stützen möchte, wird übersehen, dass jenem Beschluss eine Untersagungsverfügung zur Veranstaltung von Sportwetten und nicht die Schließung der „Imbißbude“ der dortigen Antragstellerin zugrunde lag. Ebenso wie in jenem Fall wäre hier das allein zulässige Mittel gewesen, die Ausübung der unerlaubten Tätigkeit zu unterbinden (s.o.). Mangels Erlöschens der Geeignetheitsbestätigung vom 18. März 2010 kommt es auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts (juris Rn. 18 bis 22), dass der Antragsteller durch die Aufstellung eines Wettautomaten in der Gaststätte gegen das Gebot des Glücksspielstaatsvertrags zur Trennung verschiedener Glücksspielangebote verstoßen habe, ebenso wenig an, wie auf die hiergegen gerichteten Einwendungen der Zulassungsbegründung (S. 4 ff.). Da sich die Entfernungsverfügung als voraussichtlich rechtswidrig darstellt, kann für die Anordnung unmittelbaren Zwangs und dessen Sofortvollzug nichts anderes gelten, so dass die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs insoweit gemäß § 80 Abs. 5Satz 1 Alt. 1 VwGO anzuordnen ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).