4 L 1070/10.NW

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 € festgesetzt. Gründe I. 1 Der Antragsteller wendet sich gegen eine für sofort vollziehbar erklärte Ordnungsverfügung des Antragsgegners, mit der dem Antragsteller u.a. der Verkauf von Christbäumen auf dem in einem allgemeinen Wohngebiet gelegenen Grundstück FlurNr. …. in … A-Stadt, A-Straße ..., in der Adventszeit untersagt wird. Der Ordnungsverfügung voraus ging ein verwaltungsgerichtliches Verfahren, in dem der hier beigeladene Nachbar als Kläger gegenüber dem Antragsgegner ein rechtskräftiges Urteil erwirkte, aufgrund dessen dieser verpflichtet wurde, dem Antragsteller im Wege bauaufsichtlichen Einschreitens zu untersagen, das genannte Grundstück u.a. zum Christbaumverkauf zu nutzen. Die Kammer führte in ihrem Urteil vom 25. Februar 2010 - 4 K 1096/09.NW - u.a. aus, der Christbaumverkauf sei schon formell illegal, da er auf einer Fläche von rund 500 m² durchgeführt werde. Ferner liege auch materielle Illegalität vor, denn zulässig in einem allgemeinen Wohngebiet sei lediglich eine Verkaufstätigkeit in einem „Laden“. Der Christbaumverkauf finde jedoch im Freien statt. Eine offene Verkaufsfläche könnte zwar dem Begriff des „sonstigen Gewerbebetriebs“ im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO unterfallen. Allerdings habe die Stadt A-Stadt in ihrem Bebauungsplan Ausnahmen nach § 4 Abs. 3 BauNVO ausdrücklich ausgeschlossen. Selbst wenn man von einer einem Laden vergleichbaren Verkaufsstätte ausgehen würde, müsste diese der Versorgung des Gebiets dienen (s. § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO). Dies sei aber nicht der Fall, denn der Christbaumverkauf sei evident auf den Durchgangsverkehr ausgerichtet. Die Nutzung des Grundstücks FlurNr. ... durch den Antragsteller zum Verkauf von Christbäumen in der Weihnachtszeit verstoße gegen den Gebietserhaltungs-anspruch des Beigeladenen. 2 Nachdem das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz den Antrag des Antragstellers auf Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil mit Beschluss vom 29. Juli 2010 – 8 A 10534/10.OVG – abgelehnt hatte, erließ der Antragsgegner am 25. August 2010 die entsprechende Nutzungsuntersagungsverfügung gegenüber dem Antragsteller unter Anordnung der sofortigen Vollziehung. 3 Der Antragsteller hat dagegen um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Er rügt die fehlende Anhörung vor Erlass des Bescheids und führt aus, er wolle das Grundstück FlurNr. ... künftig nur noch in einem Umfang von 300 m² zum Christbaumverkauf nutzen; dies könne nicht als formell illegal eingestuft werden. Seine Aktivitäten auf der äußerst bescheidenen Verkaufsfläche dienten auch der Versorgung des Gebiets. Die Nutzungsuntersagung sei daher rechtswidrig. 4 Der Antragssteller beantragt, 5 die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 21. September 2010 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 25. August 2010 wiederherzustellen, soweit er - der Antragsteller - in der Vorweihnachtszeit den Verkauf von Christbäumen auf dem Grundstück FlurNr. ... in …. A-Stadt, A-Straße …, auf einer Grundstücksfläche von weniger als 300 m² beabsichtigt. 6 Der Antragsgegner und der Beigeladene beantragen, 7 den Antrag abzulehnen. 8 Sie sind dem Vorbringen des Antragstellers entgegen getreten. II. 9 Der Antrag, mit dem der Antragsteller die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs vom 21. September 2010 gegen die in Ziffer 1 des Bescheids vom 25. August 2010 u.a. verfügte Untersagung des Verkaufs von Christbäumen auf dem Grundstück FlurNr. ... in … A-Stadt, A-Straße …, begehrt, ist gemäß § 80 Abs.5 Satz 1 2.Alt. VwGO statthaft und auch ansonsten zulässig. In der Sache bleibt der Antrag jedoch ohne Erfolg. 10 Zunächst hat der Antragsgegner in formeller Hinsicht die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ziffer 1 des Bescheids vom 25. August 2010 ausreichend nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO begründet. Hierzu hat der Antragsgegner u.a. ausgeführt, die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei geboten, weil es der Allgemeinheit, insbesondere wegen Verletzung des Ruhe- und Erholungsbedürfnisses der Bewohner, nicht länger zumutbar sei, dass die Einlegung von Rechtsbehelfen die Vollziehung der Verfügungsanordnungen hemme und dadurch der weitere Betrieb der unzulässigen Anlagen fortbestehe. Damit liegt eine auf den konkreten Einzelfall abgestellte, substantiierte und nicht lediglich formelhafte Begründung des besonderen Vollzugsinteresses vor. Ob diese Darlegungen des Antragsgegners zutreffend sind und die Anordnung der sofortigen Vollziehung inhaltlich zu rechtfertigen vermögen, ist im Rahmen der Formvorschrift des § 80 Abs. 3 VwGO ohne Bedeutung. 11 Auch in materieller Hinsicht ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Untersagung des Christbaumverkaufs im Bescheid vom 25. August 2010 rechtlich nicht zu beanstanden. 12 Für das Interesse des Betroffenen, einstweilen nicht dem Vollzug der behördlichen Maßnahmen ausgesetzt zu sein, sind zunächst die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs von Belang (vgl. BVerfG, NVwZ 2009, 581). Ein überwiegendes Interesse eines Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist in der Regel anzunehmen, wenn die im Eilverfahren allein mögliche und gebotene Überprüfung ergibt, dass der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist. Kann aufgrund der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Überprüfung nicht festgestellt werden, ob der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig oder offensichtlich rechtswidrig ist, so beschränkt sich die verwaltungsgerichtliche Kontrolle des Sofortvollzuges des Verwaltungsakts auf die Durchführung einer Interessenabwägung, die je nach Fallkonstellation zugunsten des Antragstellers oder des Antragsgegners ausgehen kann (BVerfG, NVwZ 2007, 1176, 1177). Das Gericht nimmt – da § 80 Abs. 5 VwGO keinerlei inhaltliche Einschränkungen enthält – die Abwägung in eigener Verantwortung vor. An die Beurteilung der Behörde ist es nicht gebunden und kann die von der Behörde herangezogenen Gründe für die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch andere ersetzen. Es prüft dabei eigenständig, ob unter Berücksichtigung und Gewichtung aller für und wider den Sofortvollzug sprechenden Umstände – auch solcher, die der Behörde nicht bekannt waren – die aufschiebende Wirkung von Widerspruch oder Anfechtungsklage zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes in der Hauptsache oder aus anderen Gründen wiederherzustellen ist (vgl. Finkelnburg/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Auflage 2008, Rdnr. 963); maßgebend für die Interessenabwägung sind dabei die Gegebenheiten zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 05. August 2009 – 18 B 331/09 -, juris; OVG Niedersachsen, NVwZ-RR 2008, 483). 13 Nach diesen Grundsätzen überwiegt vorliegend das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung das private Interesse des Antragstellers, den Christbaumverkauf bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens weiter auszuüben. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung ergibt sich daraus, dass der angefochtene Bescheid vom 25. August 2010 offensichtlich rechtmäßig ist und mit seiner Durchsetzung nicht bis zur Bestandskraft, deren Eintritt noch nicht abzusehen ist, abgewartet werden kann. 14 Die angefochtene Ziffer 1 des Bescheids vom 25. August 2010 ist in formeller Hinsicht entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht zu beanstanden. Zwar hat der Antragsgegner den Antragsteller vor Erlass des Bescheids nicht nach § 1 LVwVfG i.V.m. § 28 VwVfG angehört. Dies war im Hinblick auf das zuvor ergangene und nach Abschluss des Rechtsmittelverfahrens beim OVG Rheinland-Pfalz rechtskräftig gewordene Urteil der Kammer vom 25. Februar 2010 - 4 K 1096/09.NW – jedoch nicht erforderlich. Nach § 1 LVwVfG i.V.m. § 28 Abs. 2 VwVfG kann von der Anhörung abgesehen werden, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalles nicht geboten ist. Die in § 28 Abs. 2 VwVfG verwendeten Worte „insbesondere wenn“ machen deutlich, dass der Katalog der Ausnahmefälle in den Nrn. 1 – 5 nicht abschließend ist. Die Behörde kann, auch wenn kein Fall der Nummern 1 bis 5 vorliegt, zu dem Ergebnis kommen, dass die Anhörung nach den Umständen des Einzelfalles nicht geboten ist. Dies war hier aufgrund der Vorgeschichte der Fall. Auf die von dem Beigeladenen dieses Verfahrens erhobene Verpflichtungsklage auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen den Antragsteller erging ein formell rechtskräftiges Urteil, mit dem der Antragsgegner verpflichtet wurde, die im Streit befindliche Nutzungsuntersagung zum Verkauf von Christbäumen in der Vorweihnachtszeit auf dem Grundstück FlurNr. ... in A-Stadt zu erlassen. Damit stand gemäß § 121 VwGO für die Beteiligten des Klageverfahrens bindend fest, dass der Beigeladene einen Anspruch auf Vornahme dieses Verwaltungsaktes hat. Zugleich war rechtskräftig festgestellt, dass der Antragsgegner zum Erlass der Nutzungsunter-sagungsverfügung verpflichtet ist (s. BVerwGE 29,2). Infolgedessen war eine Anhörung des Antragstellers nicht mehr geboten. 15 Ungeachtet dessen wäre hier ein Anhörungsfehler - läge er vor -gemäß § 1 LVwVfG i.V.m. § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG geheilt worden. Denn die Anhörung, die bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens möglich ist, ist im vorliegenden Eilverfahren, wie der Stellungnahme des Antragsgegners vom 03. November 2010 entnommen werden kann, nachgeholt worden (vgl. dazu, dass eine schriftsätzliche Stellungnahme der Behörde im gerichtlichen Aussetzungsverfahren eine Nachholung der Anhörung bewirken kann: OVG Niedersachsen, NVwZ-RR 2002, 822; Bay. VGH, Beschluss vom 26. Januar 2009 - 3 CS 09.46 -, juris; VG Neustadt, Beschluss vom 10. Februar 2010 - 4 L 81/10/10.NW -, juris und Beschluss vom 04. Dezember 2009 - 1 L 1247/09.NW -; Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG Kommentar, 7. Auflage 2008, § 45 Rdnr. 87). 16 In materieller Hinsicht ist die Ziffer 1 des Bescheids vom 25. August 2010 offensichtlich rechtmäßig. Rechtsgrundlage für die Nutzungsuntersagung ist § 81 Satz 1 LBauO. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde u.a. die Benutzung baulicher Anlagen untersagen, wenn diese gegen baurechtliche oder sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften über die Nutzungsänderung verstoßen und nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. 17 Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Es war erforderlich, dem Antragsteller aufzugeben, das Grundstück FlurNr. ... in A-Stadt nicht mehr zum Verkauf von Christbäumen in der Vorweihnachtszeit zu nutzen, weil diese Nutzung gegen die drittschützende Bestimmung des § 4 BauNVO verstößt. Dies steht aufgrund des rechtskräftigen Urteils der erkennenden Kammer vom 25. Februar 2010 - 4 K 1096/09.NW - (juris) fest. Gemäß § 121 VwGO binden rechtskräftige Urteile, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist. Bei Verpflichtungsklagen ist Streitgegenstand die Rechtsbehauptung des Klägers, er sei durch die rechtswidrige Ablehnung oder Unterlassung des beantragten Verwaltungsakts in seinen Rechten verletzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. November 1985 - 6 C 22.84 -, Buchholz 316 § 51 Nr. 18; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 08. Januar 1997 - 7 A 2231/96 -, juris). Die Rechtsbehauptung ist hier die Behauptung des hier Beigeladenen gewesen, dass die bauliche Nutzung auf dem Grundstück FlurNr. ... in A-Stadt ihn in nachbarschützenden Rechten verletzt und der Antragsgegner gegen die Verletzung einschreiten müsse. Aus dem Tenor des genannten Urteils vom 25. Februar 2010 ergibt sich zugleich, wie der Rechtsverletzung zu begegnen war. Die in einem rechtskräftig gewordenen Urteil aus einem Tatbestand hergeleitete Rechtsfolge darf bei unveränderter Sach- und Rechtslage nicht erneut zum Gegenstand eines Verfahrens zwischen denselben Beteiligten gemacht werden. Die Rechtskraft schafft vielmehr ein unabdingbares, in jeder Verfahrenslage von Amts wegen zu beachtendes Prozesshindernis für eine gerichtliche Nachprüfung des Anspruchs, über den bereits entschieden worden ist (vgl. BVerwG, Buchholz 310 § 121 Nr. 70; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 08. Januar 1997 - 7 A 2231/96 -, juris). 18 Die Kammer ist zu einer - neuen - inhaltlichen Prüfung der Nutzungsuntersagungsverfügung nicht deshalb berechtigt oder verpflichtet, weil der Antragsteller den Christbaumverkauf ab sofort auf einer reduzierten Verkaufsfläche von weniger als 300 m² durchzuführen beabsichtigt. Zwar wäre der Verkauf auf einer Fläche von bis zu 300 m² gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 11 i LBauO genehmigungsfrei. Gleichwohl bräuchte der Antragsteller für den Christbaumverkauf auf entsprechend reduzierter Fläche eine Genehmigung, nämlich eine isolierte Abweichung nach § 69 Abs. 2 Satz 1 LBauO. Danach ist die Zulassung einer Abweichung schriftlich zu beantragen, wenn bei baulichen Anlagen, die keiner Baugenehmigung bedürfen, von den Festsetzungen eines Bebauungsplans abgewichen werden soll. Dies ist hier der Fall, denn eine ausnahmsweise Zulässigkeit der offenen Verkaufsfläche als „sonstiger Gewerbebetrieb“ nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO scheitert daran, dass die Stadt A-Stadt in ihrem Bebauungsplan Ausnahmen § 4 Abs. 3 BauNVO ausdrücklich ausgeschlossen hat. Da der Antragsteller aber nicht im Besitz einer Abweichung nach § 69 Abs. 2 LBauO ist, bleibt es bei der formellen Illegalität. 19 Auch liegt keine Änderung der Sach- und Rechtslage in materiell-rechtlicher Hinsicht vor. Der Antragsteller möchte den Christbaumverkauf weiterhin im Freien durchführen. Nach dem rechtskräftigen Urteil der Kammer vom 25. Februar 2010 ist in einem allgemeinen Wohngebiet aber lediglich eine Verkaufstätigkeit in einem „Laden“ zulässig. Eine offene Verkaufsfläche kann - wie dargelegt - auch nicht ausnahmsweise nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO zugelassen werden. Im Übrigen ändert auch die Reduzierung der Verkaufsfläche auf weniger als 300 m² nichts daran, dass der Verkauf weiterhin auf den Durchgangsverkehr ausgerichtet wäre und somit nicht der Versorgung des Gebiets dienen würde (s. § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO). 20 Das besondere Vollzugsinteresse ergibt sich vorliegend aus der Umstand, dass der rechtswidrige Christbaumverkauf auf dem Nachbargrundstück den Beigeladenen in eigenen Rechten verletzt, während der Antragsteller nicht schutzwürdig ist. 21 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. 22 Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2, 63 GKG i. V. m. der Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom Juli 2004.