4 L 857/09.NW

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen. Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt. Gründe 1 Der Antrag der Antragstellerin, mit der sie im Wege der einstweiligen Anordnung die Verpflichtung der Antragsgegnerin begehrt, über ihre Bewerbung mit ihrem Autoscooter „American Dream“ zur L...er Herbstmesse vom 04. – 08. September 2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, kann keinen Erfolg haben. 2 Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist für das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten nach § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet. Denn es handelt sich um eine öffentlichrechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art. Die L...er Herbstmesse wird von der Antragsgegnerin gemäß § 1 der Satzung über die Veranstaltung von Märkten und Volksfesten in der Stadt Kusel vom 12. Mai 1993 i.d.F. vom 12. Januar 1994 als öffentliche Einrichtung veranstaltet; die Zulassung der Schausteller erfolgt gemäß § 9 der Satzung durch schriftlichen Zulassungsbescheid. 3 Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO liegen nicht vor. 4 Die Antragstellerin macht als eine Person, die von der Widmung in den potentiellen Benutzerkreis mit einbezogen ist, einen Anspruch auf Zugang zu einer öffentlichen Einrichtung im Sinne des § 14 Abs. 2 GemO geltend. Bei der L...er Herbstmesse handelt es sich es sich um einen jährlich stattfindenden Jahrmarkt, der in einem ausgewogenen Verhältnis zwischen Fahrgeschäften und Jahrmarktbuden ausgestattet ist. Demnach lässt die Widmung eine Zulassung von Schaustellern sowie Händlern zu. 5 § 14 Abs. 2 GemO gibt aber keinen unbeschränkten Zulassungsanspruch, sondern nur ein derivatives Teilhaberecht, beschränkt durch den Zweck der Einrichtung und die vorhandene Kapazität der öffentlichen Einrichtung . Vorliegend besteht auf der L...er Herbstmesse nach Angaben der Antragsgegnerin, die die Antragstellerin nicht in Zweifel gezogen hat, nur ein Standplatz für einen Autoscooter. Ein Recht auf Erweiterung der öffentlichen Einrichtung L...er Herbstmesse ergibt sich aus § 14 Abs. 2 GemO nicht; das Benutzungsrecht besteht vielmehr nur im Rahmen der Kapazität einer kommunalen Einrichtung . Folglich hat die Antragstellerin als nicht ortsansässige Schaustellerin aus § 14 Abs. 2 GemO nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung nach Maßgabe der von dem zuständigen Organ aufgestellten Vergabekriterien. 6 Diesen Anspruch der Antragstellerin auf ermessensfehlerfreie Entscheidung hat die Antragsgegnerin hier zwar verletzt; dennoch ist die beantragte einstweilige Anordnung nicht zu erlassen. 7 Ist einer Behörde - wie hier - bei ihrer Entscheidung ein Ermessen eingeräumt und kommt das Verwaltungsgericht zu dem Ergebnis, dass der Antragsteller zwar keinen Rechtsanspruch auf die begehrte einstweilige Anordnung hat, die Entscheidung der Behörde aber ermessensfehlerhaft ist, so scheidet die Verpflichtung der Behörde zur Neubescheidung grundsätzlich aus (vgl. VGH Baden-Württemberg, VBlBW 2006, 113, 114). Eine Verpflichtung der öffentlichen Hand zur Neubescheidung des Antrags auf Erteilung eines begünstigenden Verwaltungsakts unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts analog § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO kommt ausnahmsweise aber dann in Betracht, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse hat, dass die Behörde möglichst frühzeitig und nicht erst nach Durchführung des Hauptsacheverfahrens in eine erneute Prüfung der Antragsvoraussetzungen eintritt, andererseits das Gericht in Bezug auf den Anordnungsgrund bei der Folgenabwägung eine vorläufige Einräumung der mit dem Antrag begehrten Rechtsposition für nicht vertretbar ansieht (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. Juli 2007 - 4 B 1001/07 -, juris in einem vergleichbaren Fall, in dem noch wenige Wochen Zeit waren bis zum Beginn einer Kirmes). 8 Nach diesen Grundsätzen scheidet der Erlass einer einstweiligen Anordnung aus. Allerdings hat die Antragsgegnerin über den Antrag der Antragstellerin nicht ermessensfehlerfrei entschieden, so dass diese grundsätzlich einen Anspruch auf Neubescheidung hat. 9 Über die Vergabe von Standplätzen auf einem Jahrmarkt hat, da es sich hierbei nicht um ein Geschäft der laufenden Verwaltung handelt, nicht der Bürgermeister, sondern prinzipiell der Gemeinderat zu entscheiden. Dieser kann die Entscheidung gemäß § 32 Abs. 1 i.V.m. § 44 der Gemeindeordnung - GemO - auch einem Ausschuss übertragen (s. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 22. Dezember 2000 – 11 A 11462/99.OVG -). Die zuständigen Organe müssen bei ihrer Entscheidung über die Auswahl zwischen konkurrierenden Bewerbern sachgerechte Auswahlkriterien beachten. Solche sind etwa die Attraktivität des Fahrgeschäfts, Vielfalt und Qualität des Angebots, Größe des Geschäfts, Bekanntheit und Bewährung, wobei Neu- und Wiederholungsbewerbern eine reale Zulassungschance verbleiben muss, das Rotationsprinzip oder letztlich das Losverfahren. 10 Der Gemeinderat (oder der Ausschuss) kann aber auch „nur“ die Vergabekriterien in Form von Satzungen oder sog. ermessenslenkenden Richtlinien festlegen und die Entscheidung über die Vergabe der Standplätze im Einzelfall der Verwaltung überlassen. Die ermessenslenkenden Richtlinien sind geeignet, die Kriterien der zu treffenden Ermessensentscheidung vorzugeben und zu konkretisieren (vgl. OVG Bremen, NVwZ-RR 2007, 171). Sie gewährleistet auch ein einheitliches, willkürfreies und nachvollziehbares Auswahlverfahren (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26. August 2008 - 6 B 10876/08.OVG -). 11 Die Satzung der Antragsgegnerin über die Veranstaltung von Märkten und Volksfesten in der Stadt Kusel vom 12. Mai 1993 i.d.F. vom 12. Januar 1994 verweist in § 5 Abs. 1 Satz 1 für die Vergabe von Standplätzen auf Volksfesten auf die Vorschrift des § 3 Abs. 1 der Satzung. Danach werden die Standplätze für die Dauer eines Volksfestes im Rahmen pflichtgemäßer Ermessensausübung durch die Verwaltung zugewiesen. Ermessenslenkende Richtlinien werden der Verwaltung aber nicht an die Hand gegeben. Damit hat hier schon das unzuständige Organ gehandelt. 12 Im Übrigen dürfte die von der Verwaltung der Antragsgegnerin in Person des ersten Beigeordneten getroffene Ermessensentscheidung auch inhaltlich ermessensfehlerhaft sein, denn sie hat sich nach den Angaben in der Antragserwiderungsschrift vom 26. August 2009 „aufgrund der bisherigen zuverlässigen Erfahrungen“ für den Beigeladenen entschieden. Ein Ermessensfehler läge auch dann vor, wenn - wie von der Antragstellerin behauptet - der Beigeladene eine Zusage für die nächsten fünf Jahre erhalten haben sollte. Einer weiteren Aufklärung in diesen Punkten bedarf es nicht, da - wie ausgeführt - mangels festgelegter sachgerechter Auswahlkriterien ohnehin das unzuständige Organ tätig geworden ist. 13 Hat damit die Antragstellerin vom Grundsatz her einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags durch das zuständige Organ der Antragsgegnerin, so scheidet dieser Anspruch hier gleichwohl aus, da die Zeit bis zum Beginn der L...er Herbstmesse am Freitag, dem 04. September 2009 zu knapp ist, um eine Entscheidung des L...er Stadtrats oder des Bürgermeisters herbeizuführen, gegen die die Antragstellerin im Falle der Zurückweisung gegebenenfalls erneut vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen könnte. Um eine Entscheidung des Stadtrats herbeizuführen, bedürfte es zunächst der Anberaumung einer Stadtratssitzung. Gemäß § 34 Abs. 3 Satz 1 GemO müssen zwischen Einladung und Sitzung des Gemeinderats mindestens vier volle Kalendertage liegen. Sofern eine Entscheidung nicht ohne Nachteil für die Gemeinde aufgeschoben werden kann (Dringlichkeit), kann die Einladungsfrist nach Satz 2 der genannten Norm verkürzt werden; auf die Verkürzung ist in der Einladung hinzuweisen. Eine rechtzeitige Entscheidung des Stadtrats der Antragsgegnerin ist unter diesen Voraussetzungen realistischerweise hier nicht zu erreichen. Nichts anderes gilt für den Fall, dass man auch die Vorschrift des § 48 Satz 1 GemO in Erwägung ziehen würde, wonach der Bürgermeister in Angelegenheiten, deren Erledigung nicht ohne Nachteil für die Gemeinde bis zu einer Sitzung des Gemeinderats oder des zuständigen Ausschusses aufgeschoben werden kann, im Benehmen mit den Beigeordneten anstelle des Gemeinderats oder des Ausschusses entscheiden kann. 14 Die Antragstellerin hat die jetzige Situation zumindest mit verursacht, denn den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung stellte sie erst am 17. August 2009. Zuvor hatte sie nach telefonischer Ablehnung ihres Zulassungsbegehrens durch die Antragsgegnerin am 27. Juli 2009 einen Eilantrag eingereicht, mit dem sie einen Auskunftsanspruch geltend machte, nach welchen Kriterien auf der L...er Herbstmesse die Zulassung von Autoscooter-Fahrgeschäften erfolgt und warum der ausgewählte Mitbewerber zugelassen worden sei. Diese Fragen hätte sie inzident aber auch in einem Verfahren auf Zulassung zur Herbstmesse klären lassen können. Im hier anhängigen Eilverfahren versuchte die Antragstellerin zunächst eine einvernehmliche Lösung mit der Antragsgegnerin zu erzielen; es gab auch Gespräche zwischen der Antragstellerin und dem Bürgermeister der Antragsgegnerin. Nachdem eine Einigung am 28. August 2009 offenbar gescheitert war und dem Beigeladenen nach seiner Beiladung noch rechtliches Gehör zu gewähren war, konnte eine Entscheidung des Gerichts nicht vor dem heutigen Tag ergehen. 15 Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Kammer im Rahmen des § 123 Abs. 1 VwGO bei Stellung eines Bescheidungsantrages befugt ist, über diesen hinaus zu gehen und der Antragstellerin einen Zugangsanspruch zur L...er Herbstmesse zu verschaffen (vgl. dazu, ob aus der gesetzlich statuierten richterlichen Gestaltungsbefugnis folgt, dass das Gericht sein Ermessen an die Stelle des behördlichen Ermessens setzen darf Schoch in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO Kommentar, Stand Oktober 2008, § 123 Rdnr. 160). Denn die Voraussetzungen hierfür liegen jedenfalls nach summarischer Betrachtungsweise nicht vor. Ein solcher Anspruch käme nur in Betracht, wenn die Antragstellerin glaubhaft gemacht hätte, dass hinsichtlich der Bewerberauswahl eine Ermessensreduktion auf Null vorliegen würde, der Autoscooter der Antragstellerin nach sachgerechten Auswahlkriterien also vor dem des Beigeladenen zugelassen werden müsste. Dafür ist nichts ersichtlich. Die Antragstellerin beruft sich zwar auf die besondere Attraktivität ihres Autoscooters und macht in diesem Zusammenhang geltend, ihr Autoscooter-Fahrgeschäft sei mit neuester LED-Lichttechnik ausgestattet und einheitlich mit einer aufwendigen Airbrush-Technik bemalt worden. Es sei besonders umweltfreundlich und die Frontecken seien besonders weit hochgezogen. Ferner sei es mit der modernsten und qualitativ besten Schausteller-Musikanlage ausgestattet. Dies allein führt aber nicht zu einer Ermessensreduktion auf Null. Zwar kann insbesondere das äußere Erscheinungsbild des Fahrgeschäfts als entscheidungsrelevantes Kriterium herangezogen werden (vgl. VG Mainz, Urteil vom 16. Februar 2009 – 6 K 560/08.MZ –). Die Beurteilung der Attraktivität der einzelnen Betriebe enthält aber naturgemäß subjektive Elemente und ist letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen des die Auswahlentscheidung treffenden Organs. Diesem steht ein weiter Beurteilungsspielraum zu, der gerichtlich nur sehr eingeschränkt überprüfbar ist (OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26. August 2008 - 6 B 10876/08.OVG -). Das Verwaltungsgericht darf die behördliche Beurteilung der Attraktivität nicht durch eine eigene ersetzen, sondern lediglich dahingehend überprüfen, ob die für die Anwendung des Attraktivitätskriteriums maßgeblichen tatsächlichen Umstände zutreffend erfasst, vollständig berücksichtigt und in willkürfreier Weise gewürdigt worden sind (OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westfalen, BeckRS 2007 26069). 16 Auch wenn die Antragsgegnerin bisher keine sachgerechte Ermessensentscheidung hinsichtlich der beiden Autoscooter-Fahrgeschäfte getroffen hat und eine solche Entscheidung wegen der Kürze der Zeit nicht mehr herbeigeführt werden kann, hat die Antragstellerin jedenfalls nicht glaubhaft gemacht, dass nur ihre Zulassung mit dem „American Dream“ die einzig sachgerechte Ermessensentscheidung wäre. Denn auch der Beigeladene hat in seiner Stellungnahme vom heutigen Tage vorgetragen, er habe einen hochmodernen Autoscooter. Er habe gerade nach Ende der Saison 2008 noch einmal 100.000 € investiert, ein besonders attraktives Kassenhaus angeschafft und ein neues elektronisches Lauflichtgerät eingebaut, um Energie zu sparen. 17 Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO abzulehnen. 18 Bei der Bemessung des Streitwerts hat sich die Kammer auf der Grundlage der §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG und Nr. 54.5. des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, am wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin an einer Teilnahme an der Herbstmesse orientiert. Die Kammer geht dabei davon aus, dass er einen Mindestgewinn von 5.000 € (5 x 1.000 €) bei einer solchen Veranstaltung erzielen wird. Eine Reduzierung des Streitwerts im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes unterbleibt vorliegend wegen der angestrebten Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung.